Sentencia Penal Nº 320/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1965/2016 de 04 de Mayo de 2017

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 1965/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 320/2017

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Perfecto Andrés Ibáñez

En Madrid, a 4 de mayo de 2017.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación de la acusación particularejercida por D.ª Marí Juana, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Cuarta) de fecha 27 de julio de 2016 en causa seguida contra Javier por delito de abuso sexual. Los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, la acusación particular representada por la procuradora D.ª Cristina Herguedas Pastor bajo la dirección técnica del letrado D. Cipriano García Rodríguez, y como parte recurrida D. Javier representada por la procuradora D.ª Amparo Gargallo Jaquotot, bajo la dirección técnica del letrado D. José María Tena Franco.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instrucción núm. 8 de Valencia instruyó sumario ordinario núm. 4/2015, contra Javier y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Cuarta) procedimiento ordinario núm. 54/16 que, con fecha 27 de julio de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"El procesado Javier, ya circunstanciado y sin antecedentes penales, conoció a la menor Marí Juana, de nacionalidad boliviana al igual que era el origen del acusado, en el mes de junio 2013, a través de los padres de la menor por tener amigos comunes.

Días después el procesado a través de Facebok, con el nombre de Javier, le solicitó amistad a la menor y desde entonces hablaban por Facebok; el procesado le decía que era muy bonita, que quería salir con ella, y ella le dijo que la dejara que no quería quedar con él, pero él insistió en quedar con ella, y como no lo conseguía, se presentó en su Colegio ' DIRECCION000' donde ella cursaba 6º de Primaria, y la esperaba a la salida y le decía que la quería acompañar a casa, haciéndolo hasta la puerta.

El primer día el procesado la besó en la boca y le pidió que lo dejara subir a casa, a lo que ella se negó, episodio que se repitió diariamente durante un mes, yendo a buscarla todos los días a la salida del colegio a las 5 de la tarde, hasta que un día el procesado le pidió que lo acompañara a su casa para hablar aprovechando que su mujer no estaba.

Allí, estando solos, él empezó a besarla, la llevó a su habitación y allí siguió besándola y tocándola por todo el cuerpo por debajo de la ropa y cuando estaban desnudos los dos en la cama, ella le dijo que no quería seguir, pero él contestó que era normal y no tuviera miedo, la menor le pidió que usara preservativo, pero él no quiso y la penetró vaginalmente eyaculando en su interior, diciéndole que no pasaría nada porque él no podía tener hijos.

Desde entonces, durante 2 años y hasta el mes de noviembre de 2015, siguieron manteniendo relaciones sexuales completas, consentidas por la mujer y sin forzamiento del hombre a la mujer, que lo consideraba su novio y con el que podría seguir aún de no haber sido por la preñez que determinó la denuncia de la madre, todas las semanas por lo menos una vez y a veces 2 ó 3, siempre en el domicilio de ella cuando no había nadie, resultando de dichas relaciones embarazada la menor, siéndole practicado un aborto en la CLINICA000 el 17-12-15 siendo abonados por la madre de la menor los gastos por importe de 150€.

Marí Juana siempre tuvo un desarrollo físico desproporcionado y avanzado para su edad, siendo apreciable desde que, como su madre dijo, tenía nueve años, con pleno desarrollo de sus evidencias y formas femeninas, de manera que destacaba entre las niñas de su edad por parecer mayor de lo que era, presentando una madurez mental superior a su edad cronológica fuese la que fuese en el momento de los hechos.

En cualquier caso, no consta en la causa documento fehaciente alguno que acredite indubitablemente la edad de la menor, ni puede ser afirmado que el procesado la conocía" (sic).

SEGUNDO.- La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia dictó sentencia núm. 529/16 con el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Javier del delito del que venía acusado, declarando de oficio las costas del Juicio.

Firme que sea la presente resolución, cancélense con arreglo a derecho las piezas que se le hubiesen abierto y déjense sin efecto las prohibiciones acordadas por el Juzgado Instructor en su Auto de 17 de Diciembre de 2015".

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la acusación particularejercida por D.ª Marí Juana, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación legal de la acusación particular ejercida por D.ª Marí Juana, basa su recurso en los siguientes motivosde casación:

Motivo primero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del art. 14.3 del CP (error).

Motivo segundo.- Infracción de ley del art. 849.2 de la LECrim por error en la valoración de la prueba derivado de documentos que revelan la equivocación del juzgador.

QUINTO.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 19 de diciembre de 2016, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó. En fecha 18 de octubre de 2016 el Fiscal interesó el desistimiento del citado recurso, al amparo de lo dispuesto en el art. 861 bis c) de la Ley Procesal Penal.

SEXTO.- Por providencia de fecha 7 de abril de 2017 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallocuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 3 de mayo de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia núm. 529/16, dictada con fecha 27 de julio de 2016 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, absolvió al acusado Javier del delito de abuso sexual por el que había sido condenado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Marí Juana.

Contra esta resolución absolutoria se promueve recurso de casación por la acusación particular. Se formalizan dos motivos. El Ministerio Fiscal impugna ambos e interesa la desestimación del recurso.

1.1.- El primero de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denuncia la errónea aplicación del art. 14.3 del CP. Estima el recurrente que el carácter invencible del error que el Tribunal a quoha considerado aplicable «...es contrario a diversos pronunciamientos de este Alto Tribunal».

El desarrollo argumental del motivo promueve una doble vía alegatoria. De una parte, se citan sentencias dictadas por esta Sala acerca del tratamiento jurídico del error de prohibición. De otra, se reprocha a la Audiencia la falta de credibilidad del acusado cuando afirmó desconocer la edad de la menor. Esta idea es contraria al hecho incuestionable de que Javier conoció a Marí Juana a través del padre de ésta, que fue quien presentó a la menor y al resto de la familia. Esa amistad familiar fue la que permitió al acusado absuelto contactar por Facebookcon la menor y, de hecho, esperarla todos los días a la salida del colegio. A preguntas de su Letrado el acusado «...se presentó como un hombre ajeno a la normativa española que desconocía el límite de edad para el consentimiento sexual».Explicó que lleva en España desde el año 1999, «...por lo que lleva tiempo más que suficiente para conocer la normativa legal española, máxima cuando tenía que recoger al colegio a la persona con la que mantenía relaciones sexuales».

El motivo es inviable.

1.2.- La doctrina sobre el error como causa de exclusión del dolo -error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición- ha sido ampliamente abordada por esta Sala (cfr. SSTS 737/2007, 13 de septiembre; 411/2006, 18 de abril; 721/2005, 19 de mayo; 709/1994, 28 de marzo; 873/1994, 22 de abril, entre otras muchas).

Conforme a esta idea, el error sobre la edad de la víctima en los delitos de abusos sexuales no debe ser etiquetado, en principio, como un error de prohibición ( art. 14.3 CP), sino como un error de tipo ( art. 14.1 CP). El delito por el que se formulaba acusación por el Fiscal y por la defensa de la víctima exige, a la vista del art. 183 del CP, afectado en su redacción inicial por las reformas operadas por las leyes orgánicas 11/1999, 21 de mayo, 15/2003, 25 de noviembre, 5/2010, 22 de junio y 1/2015, 30 de marzo, que el sujeto abarque con el dolo que la menor con la que está manteniendo relaciones sexuales es, en función del arco de vigencia de cada una de aquellas leyes, menor de 12, de 13 o de 16 años.

En el presente caso, el juicio histórico proclama el desconocimiento por el acusado de la edad de Marí Juana y añade que «...ésta siempre tuvo un desarrollo físico desproporcionado y avanzado para su edad, siendo apreciable desde que, como su madre dijo, tenía nueve años, con pleno desarrollo de sus evidencias y formas femeninas, de manera que destacaba entre las niñas de su edad por parecer mayor de lo que era, presentando una madurez mental superior a su edad cronológica fuese la que fuese en el momento de los hechos».

Tratamiento distinto merecen aquellos otros casos en los que el acusado, ya sea porque admite ser conocedor de la edad de la menor, ya porque concurren elementos probatorios más que fundados para inferir ese conocimiento, entiende que el mantenimiento de relaciones sexuales con una persona que ha alcanzado esa edad está permitido por el derecho. Es en estos casos en los que se dibuja la figura del error de prohibición, esto es, aquel que recae sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción criminal ( art. 14.3 CP).

La doctrina de esta Sala, sin embargo, se ha mostrado muy restrictiva a la hora de admitir la equivocación acerca de la ilicitud del contacto sexual con niños. Hemos llegado a proclamar la existencia de una presunción iuris tantumrespecto de las llamadas infracciones de carácter material o natural. Es evidente que la ejecución de actos sexuales con menores que carecen de capacidad de autodeterminación sexual, puede situarse, sin grandes esfuerzos argumentales, en esa categoría.El daño a la indemnidad sexual de un niño, cometido por quien convierte a éste en destinatario forzado o inconsciente de sus desahogos sexuales, no es, desde luego, cuestión menor. Hemos aceptado, sin embargo, el carácter invencible del error prohibitivo cuando el acusado, conocedor de que la niña con la que mantiene contactos sexuales es mayor, por ejemplo, de 13 años y ajena al ámbito de la prohibición, queda inesperadamente abarcada en la norma prohibitiva como consecuencia de una reforma legal que eleva ese tope cronológico a la edad de 16 años (cfr. STS 782/2016, 19 de octubre).

Sea como fuere, más allá del equívoco argumental del recurrente, en cuyas alegaciones se toma como error de prohibición lo que debería ser error de tipo -desenfoque del que tampoco está exenta la resolución recurrida-, el rechazo del motivo resulta obligado si se repara en que lo que ahora se pretende por el impugnante es que revaloremos el interrogatorio del acusado y nos pronunciemos acerca de la credibilidad del testimonio prestado por aquél en el plenario. Tal pretensión desborda los límites de la vía que ofrece el art. 849.1 de la LECrim, cuya prosperabilidad está asociada a un presupuesto sine qua non,esto es, la aceptación del hecho probado como punto de partida del discurso impugnativo.

Al margen de lo anterior, el juicio histórico incorpora un fragmento conclusivo que impide a esta Sala convertir el pronunciamiento absolutorio en una decisión de condena: «...en cualquier caso, no consta en la causa documento fehaciente alguno que acredite indubitadamente la edad de la menor, ni puede ser afirmado que el procesado la conocía'.

La falta de prueba acerca de la edad de Marí Juana y, ligado a lo anterior, la ausencia de todo dato que permita concluir que el acusado conocía esa edad, ofrecen un cuadro fáctico que imposibilita toda discrepancia de esta Sala encaminada al acogimiento del motivo. Los límites derivados de la jurisprudencia constitucional y del TEDH acerca de la revocación de una sentencia absolutoria añaden otro obstáculo a la pretensión del recurrente (cfr. SSTS 161/2015, 17 de marzo; 976/2013, 30 de diciembre y 91/2013, 1 de febrero y SSTC 142/2011, de 26 de septiembre; 167/2002, de 18 de septiembre; 213/2007, de 8 de octubre; 64/2008, de 26 de mayo; 115/2008, de 29 de septiembre; 49/2009, de 23 de febrero; 120/2009, de 18 de mayo; 184/2009, de 7 de septiembre; 215/2009, de 30 de noviembre y 127/2010, de 29 de noviembre).

Se impone, en consecuencia, la desestimación del motivo ( art. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

1.3.- El segundo de los motivos, al amparo del art. 849.2 de la LECrim, denuncia error de hecho derivado de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del juzgador.

Aduce la defensa que la afirmación del factum, referida a la falta de constancia de la edad de Marí Juana, es contraria, como mínimo, a dos documentos que obran en la causa y que acreditan la edad de la menor. Se trata de la diligencia policial que obra al folio 2, en la que se hacen constar los datos de identificación de la misma a través del pasaporte y el folio 40 de la causa, en el que consta la declaración de la menor ante el Juzgado de instrucción.

Son varias las razones que se oponen a la viabilidad del motivo.

La primera -apuntada por el Fiscal en su dictamen de impugnación-, está relacionada con la falta de significación casacional de esos documentos. El atestado no tiene idoneidad para demostrar el error valorativo del juzgador de instancia (cfr. SSTS 546/2007, 12 de junio; 795/2007, 3 de octubre y 480/2003, 4 de abril, entre otras muchas de innecesaria cita).

Además, los documentos invocados por el recurrente han sido debida y racionalmente valorados por la Audiencia Provincial, enriquecida esa valoración por la presencia de la menor en el plenario y la constatación de sus rasgos físicos de desarrollo. En el FJ 2º de la resolución combatida puede leerse: «...para la acreditación (de la edad) no basta con la testifical de la menor o de su madre. No basta con que en el atestado policial se diga que nació el NUM000 de 2001 según un pasaporte que no obra unido a la causa ni consta fuese exhibido en dependencias policiales, menos aún se puede tener en consideración el informe, absolutamente genérico, forense que obra al folio 110 de la causa».Añaden los Jueces de instancia: «...podría tenerse por cierta la edad del pasaporte por cuanto al folio 40 se hace referencia a él en la declaración ante la instructora de la menor y se ha de entender que el mismo debió ser exhibido al Letrado de los Tribunales; pero ya se dice que nadie tuvo la cautela de guardar copia del mismo para poder ser revisado».

Si a estas consideraciones se añaden las razones antes aludidas, asociadas a los límites propios del recurso extraordinario de casación para revocar, por la vía del art. 849.2 de la LECrim, un pronunciamiento absolutorio en la instancia, la desestimación del motivo se impone como único desenlace. En efecto, el examen de toda impugnación casacional que, por la vía del art. 849.2 de la LECrim, tenga por objeto dejar sin efecto una sentencia absolutoria y sustituirla por un pronunciamiento de condena, topa con el obstáculo de una jurisprudencia del TEDH, constitucional y de esta misma Sala, que ha contribuido a una ruptura histórica con el entendimiento tradicional del error de hecho en la valoración de las pruebas, cuando aquél se deriva de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del órgano decisorio.

Bien es cierto que esa misma jurisprudencia -decíamos en nuestras SSTS 161/2015,17 de marzo; 976/2013, 30 de diciembre y 91/2013, 1 de febrero- no ha contado con la uniformidad que habría sido deseable, sobre todo, en una materia de tanta repercusión e importancia en el desenlace de cualquier proceso penal. Inicialmente fueron las exigencias derivadas del principio de inmediación las que llevaron a rechazar la posibilidad de que el órgano jurisdiccional ante el que no se habían desarrollado las pruebas personales pudiera valorar éstas para neutralizar el fallo absolutorio, sustituyéndolo por un pronunciamiento de condena ( STC 142/2011, de 26 de septiembre; 167/2002, de 18 de septiembre; 213/2007, de 8 de octubre; 64/2008, de 26 de mayo; 115/2008, de 29 de septiembre; 49/2009, de 23 de febrero; 120/2009, de 18 de mayo; 184/2009, de 7 de septiembre; 215/2009, de 30 de noviembre y 127/2010, de 29 de noviembre). Otras resoluciones han completado esa línea argumental, acentuando la necesidad de excluir cualquier quiebra de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 de la CE), que podrían verse afectados si quien ha resultado absuelto en la instancia es luego condenado en virtud de un recurso que no prevé su audiencia o si los medios de prueba personales valorados en la instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo, FJ 3; 95/2006, de 27 de marzo, FJ 1; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1; 309/2006, de 23 de octubre, FJ 2; 360/2006, de 18 de diciembre, FFJJ 3 y 4). Y la jurisprudencia del TEDH añade en su análisis -como recuerda la STC 45/2011, de 11 de abril- que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, casoConstantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27 y 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31), entre otras),

Cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como cobertura el apartado 2º del art. 849 de la LECrim, esto es, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que ha absuelto al acusado un error en la valoración de la prueba, la cuestión ofrece otros matices. En efecto, la posibilidad de rectificar el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que «...demuestren la equivocación del juzgador», ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado art. 849.2 de la LECrim. En él se exige que esos documentos no resulten «...contradichos por otros elementos probatorios». Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valorar pruebas personales -aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado- que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio.

Todo indica, por tanto, que sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio.

Nada de ello ha quedado acreditado. La valoración del material probatorio por la Audiencia se ajusta a las reglas de la lógica y es ajena al error que se denuncia en el motivo. Procede, por tanto, su desestimación ( art. 885.1 LECrim).

SEGUNDO.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Declarar no haber lugaral recurso de casación, interpuesto por la representación legal de la acusación particularejercida en nombre de Marí Juana, contra la sentencia de fecha 27 de julio de 2016, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia en la causa seguida por el delito de abuso sexual.

Imponeral recurrente el pago de las costas causadas, así como a la pérdida del depósitopara recurrir si éste hubiera sido constituido.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Andrés Palomo Del Arco Perfecto Andrés Ibáñez