Sentencia Penal Nº 320/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 4/2018 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA (PENAL)
GIRONA
ROLLO Nº 4/18
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 293/2017
JUZGADO PENAL Nº 1 FIGUERES
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 293/17
JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 5 DE FIGUERES
SENTENCIA Nº 320/2018
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE:
Dª. FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO
MAGISTRADOS:
D. ILDEFONSO CAROL GRAU
D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ
En Girona, a 4 de junio de 2.018
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al
margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo nº 4/18 dimanante del P.A. nº 293/17, instruido por el Juzgado
de Instrucción nº 5 de Figueres, por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño
a la salud contra Ceferino con NIE nº NUM000 , nacido el NUM001 -1973 en Houara Guercif (Marruecos),
hijo de Daniel y Felicidad representado el primero por la procuradora Dª. Zaida Juandó Trias y defendido por
el letrado D. Joan Ramón Puig Pellicer, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y ponente el
Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de atestado instruido por agentes de Mossos d#Esquadra de Figueres.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , del que consideró autor al acusado Ceferino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 4 años de prisión y multa de 180 euros.



TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que se había producido una ruptura en la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente. Alternativamente interesó la concurrencia del subtipo prevenido en el artículo 368.2 del código penal y de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Sobre las 20:00 horas del día 7-8-2013, El día 25-8-15, Ceferino , en el interior del portal sito en el bloque de la AVENIDA000 , nº NUM002 de la localidad de la Jonquera, entregó a Gerardo , un envoltorio de plástico blanco y rojo, a cambio de precio, sin que pueda determinarse que el contenido de aquel fuera cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados no son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , tal y como ha considerado el Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales.

Se plantea por la defensa del acusado como cuestión nuclear la ruptura de la cadena de custodia de la sustancia intervenida. Examinadas las actuaciones debemos concluir que no se puede determinar con la seguridad y certeza que exige todo pronunciamiento condenatorio que la sustancia que le fue aprehendida al Sr. Gerardo tras haberla previamente adquirido a cambio de un precio se tratara de cocaína.



SEGUNDO.- En nuestro sistema jurídico procesal la cadena de custodia es el procedimiento documentado a través del cual se garantiza que lo examinado por el perito es lo mismo que se recogió en la escena del delito y que, dadas las precauciones que se han tomado, sea por la policía judicial, sea por los peritos, sea por el Juez, no es posible el error o la contaminación de suerte que se hace factible el juicio científico del perito que, tras su ratificación en Juicio, adquirirá el valor de prueba. La ruptura radical de la cadena de custodia comporta la imposibilidad de valorar como actividad probatoria los informes periciales efectuados sobre un material que se incorporó sin que quedara acreditado el cumplimiento de las debidas garantías de custodia policial y control judicial sobre su identidad e integridad, por lo que dicha valoración, como se desprende de la STC 170/03 , vulneraría el derecho a un proceso con todas las garantías.

Ahora bien, como se encargan de precisar las SSTS de 29-12-09 y 4-6-10 , primero, 'la irregularidad de la cadena de custodia no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa' y segundo, ' las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente cadena de custodia, no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones; de modo que, a pesar de la comisión por los respectivos responsables de ese proceso de ciertos defectos en cuanto al cumplimiento de tales formalidades ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados' .

A nuestro juicio se produce un grave error en la cadena de custodia que ha de comportar que la pericia que conduce a conocer la naturaleza, el peso y la pureza de la sustancia encontrada no pueda ser valorada.

Debe ponerse de relieve que en folio 3 de la causa e indiciado como número uno se reseña como intervenida al comprador un envoltorio de plástico de color blanco y rojo con una sustancia de color blanco.

En el folio 6 se consigna que el citado envoltorio tiene un peso bruto aproximado de 3,200 gramos.

El folio 8 de las actuaciones en el apartado correspondiente a la 'diligencia de remisión' de la minuta policial se explicita que aquella sustancia 'ha sido remitida al Laboratorio Analítico de la División Central de la Policía Científica del Cuerpo de Mossos d#Esquadra para su análisis exhaustivo, que en el momento en que se tenga conocimiento del resultado se comunicará puntualmente a su S.Sª.

Significar que el precitado atestado tuvo entrada en el Juzgado el día 8-8-2013, por lo que cabe colegir que la remisión al laboratorio debió producirse en dicha fecha o en el día inmediatamente anterior.



TERCERO.- Sentado lo anterior se advierte la primera irregularidad. Por resolución del Juzgado de Instrucción fechada el 2-9-2013, se acuerda remitir oficio ' con el sobre que contiene, que custodiarán, a fin de ser enviadas a la Divisió de Policia Cientifica de Mossos d#Esquadra de Figueres, para su análisis'. (folio 59 de la causa).

Ello, hace palmaria una discordancia de calado pues según se ha razonado antecedentemente, y así se refleja en el atestado policial, la sustancia intervenida nunca tuvo entrada en el Juzgado y fue remitida directamente para su análisis. Por el contrario, El órgano instructor, da traslado a la fuerza investigadora, casi un mes después, de un sobre para que se proceda a su análisis.

En el dictamen pericial (folio 72) se expone que el 25-9-2013 llegan muestras para ser analizadas, instruidas por la ABP de Figueres, según consta en oficio de fecha de 23- 9-2013. Si se atiende al lapso temporal relatado parece inferirse que la pericia versó sobre la sustancia que obraba en poder del Juzgado, refutando lo expuesto en el atestado policial y sembrando serias dudas sobre el devenir causal en la cadena de custodia de la sustancia aprehendida.

La segunda divergencia sustancial estriba en el peso.

Como se ha expuesto precedentemente, el peso bruto aproximado en la farmacia arrojó un resultado de 3,200 gramos. Sin embargo, el peso neto que consta en la pericia policial de la papelina con polvo de color blanco fue de 1,31 gramos (folio 72).

Dicha advertida discrepancia sustancial producida en el pesaje genera seria dudas sobre si la muestra analizada se corresponde con la incautada en su día al comprador, por lo que, con arreglo a los antedichos razonamientos, procede la libre absolución del acusado.



CUARTO.- Conforme a los arts. 123 del Código Penal y 238 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Ceferino , libremente de toda responsabilidad por razón del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud cuya autoría se les imputaba en la presente causa, declarando de oficio las costas causadas.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Firme que sea la presente resolución procédase a la destrucción de la droga aprehendida y a devolver al acusado el dinero intervenido y el móvil incautado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ, en audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.