Sentencia Penal Nº 320/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 164/2018 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN TRIGÉSIMA
Rollo nº 164/18 RAA
P.A. 145/16
Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid
SENTENCIA nº 320/2018
Sres. Magistrados
D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO
Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN
D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO
En Madrid, a 28 de mayo de 2018
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 164/18 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia de 27 de abril dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo
Penal nº 8 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 145/2016 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido
por delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, siendo parte apelante D. Eugenio y apelada EL MINISTERIO
FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente: «ÚNICO.- El día 16 de julio de 2.014 y desde fecha no determinada, el acusado Dº. Eugenio poseía en un trastero o garaje del que había sido su domicilio familiar sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de esta capital, los siguientes efectos: »a. Un rifle de la marca Browning, del calibre .35 con número de serie NUM001 y NUM002 en perfecto estado de funcionamiento y disparo.

»b. Un revólver de la marca Colt Single Action Army de aire comprimido, con número de serie NUM003 , adecuado para el disparo mediante adaptadores de cartuchos de percusión anular del calibre .22 Long Rifle.

El arma disponía de los adaptadores y munición y estaba en perfecto estado de funcionamiento y disparo.

»c. Revólver con la inscripción 'British Bulldog', sin marca ni número de serie, diseñado para el disparo de cartuchos metálicos del 9x17.2 (.38 Short). El arma tenía modificadas tanto las recámaras del tambor como el cañón para poder ser utilizado con cartuchos de calibre inferior. La modificación determinó que el arma no estuviera en uso para ser disparada.

»d. Pistola de gas marca Baikal modelo MP-654 K, con número de serie NUM004 , para el disparo de proyectiles esféricos de 4.5 mm. El arma carecía de bombona de gas, por lo que no estaba en funcionamiento.

»e. 169 cartuchos .35 Remington idóneos para el uso con rifle FN Browning.

»f. 23 cartuchos calibre .38 SPL »g. 93 cartuchos metálicos .22 Long Rifle adecuados para el uso con el revólver Colt Single Action Army con el adaptador.

»h. seis cartuchos adaptadores, para el disparo con cartuchos calibre .22 con el revólver Colt Single Action Army.

»El acusado carecía de licencia y de guía de pertenencia precisos en relación con las armas relacionadas en los apartados a, b y c.»

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia establece: «Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Dº. Eugenio en concepto de autor de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS CORTAS REGLAMENTADAS, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓN, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales.»

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Eugenio en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la absolución del recurrente.



CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. En ese trámite el Ministerio Fiscal impugnó el recurso. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante diligencia de 19 de enero de 2018.



QUINTO.- Recibidos y registrados los autos en esta sección el 1 de febrero, por diligencia de 19 de noviembre se designó ponente, y por providencia de 21 de mayo se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan íntegramente los hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La alegación primera del recurso sostiene la ilicitud de la prueba consistente en recogida de armas en un trastero del que fue domicilio conyugal. Reconoce el apelante que estaba en proceso de separación, por lo que no vivía en el domicilio de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 desde hacía un mes antes. Ahora bien, investigados los hechos en el contexto de una denuncia por violencia de género, argumenta el recurso que no pudo someterse la prueba a contradicción, por lo que aún admitiendo que se produjo la entrada en un domicilio ajeno con el consentimiento de la persona que allí habitaba (la esposa del apelante) la recogida de armas vulneró su derecho a la defensa al verse privado de intervenir en dicho acto, del que ni siquiera fue informado. Se cita como infringido al respecto el art. 569 de la LECrim .

Pone de manifiesto así mismo que las contradicciones en que incurrieron los agentes y la perjudicada sobre cómo se abrió el armario inciden en la vulneración del derecho, pues de haber estado el investigado en el acto hubiera podido aclarar cómo y dónde se encontraban las armas.

Ya la sentencia de instancia, con cita de la STS 912/16 , abordó la cuestión de si era precisa una autorización judicial para acceder al inmueble, resolviéndola en sentido negativo con apoyo en dicha sentencia, dado que el trastero de autos -lo que no se cuestiona- se encontraba en una zona común, separada de la vivienda privativa, por tanto fuera del ámbito de privacidad protegido por el derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 de la Constitución . Y en cualquier caso la entrada se autorizó por la titular del domicilio, lo que hace que en cualquier caso el registro sea un acto válido.

Lo que ahora se cuestiona es la vulneración del principio de contradicción, dado que el «interesado» no estaba presente en la diligencia. La jurisprudencia, aun en el caso de necesidad de autorización judicial, considera que la ausencia del interesado, estando presente uno de los moradores, no vicia de nulidad una entrada y registro, tratándose de una mera irregularidad que solo afecta al valor del acto como prueba preconstituida, pudiendo salvarse la contradicción con la comparecencia en juicio de quienes asistieron al registro, titular del inmueble y policías que lo practicaron, como es el caso. Y ello teniendo en cuenta, además, que el trastero de autos no es propiamente un domicilio por lo que la presencia del interesado tampoco era necesaria.

Lo explican claramente diversas sentencias del Tribunal Supremo. Para citar una relativamente reciente, dice la Sentencia núm. 336/2017 de 11 mayo (RJ 20172438): «En la cuestión confluyen dos planos. El correspondiente al titular del derecho a la intimidad afectado por la diligencia, que es el morador del domicilio en el que desarrolla aspectos de su privacidad a salvo de la injerencia de terceros, especialmente de la autoridad pública. Y el derecho del investigado a participar en las diligencias practicadas durante la instrucción, con base en la vigencia del principio de contradicción.

»El fundamento de la exigencia de la presencia del interesado o de su representante en la entrada y registro domiciliario ordenada por la autoridad judicial en un proceso penal, radica en primer lugar en que esta diligencia afecta a un derecho personal de naturaleza constitucional, que es el derecho a la intimidad personal, ya que el domicilio constitucionalmente protegido en cuanto morada o habitación de la persona, entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad, pues lo que se protege no es sólo un espacio físico sino también lo que en él hay de emanación de una persona física y de su esfera privada ( STC 188/2013 de 4 de noviembre (RTC 2013, 188) en relación con el art 18 2º CE y el art. 8 CEDH ).

»Y, en segundo lugar, afecta al derecho a un proceso con todas las garantías, porque el resultado de dicha diligencia constituirá prueba de cargo en el juicio contra el imputado cuyo domicilio se ha acordado registrar, lo que aconseja que en la práctica del registro se garantice la contradicción para asegurar la validez de su resultado como prueba preconstituida ( STS 261/2000 de 14 de marzo y STC 141/2009 de 15 de junio (RTC 2009, 141)).

»La jurisprudencia de esta Sala ha entendido en numerosas ocasiones que el interesado al que se refiere el artículo 569 LECrim es el titular del derecho a la intimidad afectado por la ejecución de la diligencia de entrada y registro. Y que, en consecuencia, en caso de ser varios los moradores del mismo domicilio, es suficiente la presencia de uno de ellos siempre que no existan intereses contrapuestos con los de los demás moradores (entre otras SSTS 1108/2005 de 22 de septiembre (RJ 2005 , 7651 ) , 1009/2006 de 18 de octubre (RJ 2006 , 8034 ), 154/2008 de 8 de abril (RJ 2008, 2703 ) o 707/2014 de 30 de octubre (RJ 2014, 5431)). Así se desprende de la STC 22/2003 (RTC 2003, 22), aunque se tratara en ese caso de la validez del consentimiento prestado por uno de ellos.

»De otro lado, el Tribunal Constitucional ha señalado, STS [sic] nº 219/2006 (RTC 2006, 219), que 'aunque ciertas irregularidades procesales en la ejecución de un registro , como la preceptiva presencia del interesado, puedan determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción ( SSTC 303/1993 de 25 de octubre (RTC 1993 , 303) , FJ 5 ; 171/1999 de 27 de septiembre (RTC 1999 , 171) , FJ 12 ; 259/2005 de 24 de octubre (RTC 2005, 259) , FJ 6)'. Y ha añadido que el que la diligencia de entrada y registro se practique '... de hecho sin contradicción no impide que el resultado de la misma se incorpore al proceso a través de las declaraciones de los funcionarios policiales que la practicaron' ( STC 219/2006 (RTC 2006, 219)).

»La STS 684/2014 [sic] de 2 de octubre (RJ 2014, 5229) que se hacía eco de las anteriores SSTS 1108/2005 de 22 de septiembre (RJ 2005, 7651 ) o 352/2006 de 15 de marzo (RJ 2006, 1906) , afirmaba que '(...) Sin embargo, desde la perspectiva del derecho a la contradicción, integrado en el derecho de defensa, en la medida en que está vigente en la fase de instrucción, interesado es también el imputado. Pero, conforme a la más reciente doctrina jurisprudencial, su ausencia en la práctica de la diligencia no determina la nulidad de la misma, sino que impide que pueda ser valorada como prueba preconstituida por déficit de contradicción.

Es decir, no será suficiente para valorar el resultado de la entrada y registro el examen o lectura del acta de la diligencia, sino que será preciso que comparezcan en el juicio oral a prestar declaración sobre ese particular los agentes u otras personas que hayan presenciado su práctica'. (...) »Sin embargo, desde la perspectiva del derecho a la contradicción, integrado en el derecho de defensa, en la medida en que está vigente en la fase de instrucción, interesado es también el imputado. Pero, conforme a la más reciente doctrina jurisprudencial, su ausencia en la práctica de la diligencia no determina la nulidad de la misma, sino que impide que pueda ser valorada como prueba preconstituida por déficit de contradicción.

Es decir, no será suficiente para valorar el resultado de la entrada y registro el examen o lectura del acta de la diligencia, sino que será preciso que comparezcan en el juicio oral a prestar declaración sobre ese particular los agentes u otras personas que hayan presenciado su práctica'.» En igual sentido, la Sentencia núm. 918/2012 de 10 de octubre (RJ 20131435), sobre la interpretación del término «interesado» dice que «Además, pese a algún antecedente jurisprudencial que parece razonar en otra dirección, la conceptuación que quién es 'interesado' a los efectos del art. 569 no es tan diáfana como sostiene el recurrente. Si lo que se trata de reforzar es la protección del domicilio lo esencial será alguna vinculación con ese derecho (solo el morador tendría la calidad de 'interesado'). Si se está pensando en exigencias del principio de contradicción efectivamente se llegaría a resultados diferentes. Pero entonces quedaría sin aclarar por qué no existe en la Ley igual previsión cuando se habla del registro de otros lugares que no son domicilio, por qué el art. 550 al utilizar el mismo término -interesado- está de forma evidente (otra cosa llevaría al absurdo) refiriéndose al usuario del domicilio y no a cualquier imputado o posible afectado por la medida (el argumento sistemático queda reforzado con la lectura de los arts. 552, y 570). Solo desde la perspectiva de que el interés al que alude tal norma está referido a la inviolabilidad del domicilio, adquiere explicación coherente la asimetría de que no sea imprescindible la presencia del detenido para efectuar registros urgentes en otros lugares (un almacén, un vehículo de otra persona...). En esos casos también está presente el interés por el principio de contradicción y al imputado desde esa perspectiva le es indiferente que el lugar registrado sea un domicilio (de otro) o un almacén. No le es indiferente al titular del domicilio que por eso sí que tiene un interés especial en estar presente. La sentencia 503/2008, de 17 de julio (RJ 2008, 5159)) diferencia ambos casos a efectos de consecuencias. La ausencia de quien no es titular del domicilio pero es imputado nunca dará lugar a la nulidad pues la contradicción está salvada. (...) » En términos amplios y tajantes se pronuncia la Sentencia núm. 627/2012 de 18 julio (RJ 20132307), que termina concluyendo con la no exigencia de presencia del interesado en una entrada de esta naturaleza en lo que no se considera un domicilio o parte de él: «Pero que no pueden excluirse, partiendo de la base de que un cuarto trastero ubicado fuera de la vivienda no tiene la condición de domicilio porque sus características y su misma finalidad, no pueden ser consideradas aptas para desarrollar en ese espacio físico la vida privada e íntima de la persona, sino que se trata de un habitáculo concebido y utilizado como almacén de 'trastos', utensilios y objetos en desuso de todo tipo, y que, por ello está excluido de las garantías constitucionales y de legalidad ordinaria que protegen la inviolabilidad del domicilio.

»La doctrina es clara al respecto. Tiene declarado el Tribunal Constitucional que no todo 'recinto cerrado merece la consideración de domicilio a efectos constitucionales', y que, en particular, la garantía constitucional de su inviolabilidad no es extensible a 'aquellos lugares cerrados que, por su afectación -como ocurre con los almacenes, las fábricas, las oficinas y los locales comerciales ( ATC 17/1989 , FJ 2)-, tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad' ( STC 228/1997, de 16 de diciembre (RTC 1997, 228), FJ 7, STS 183/2005, de 18 de febrero (RJ 2005, 5295 )) no rigiendo en estos casos la garantía de los arts. 18.2 C.E . y 545 L.E.Cr . y siendo válidas tanto la entrada policial en función investigadora sin autorización judicial previa, como el registro hecho con tal autorización, pero sin cumplir todas las previsiones del art. 569 L.E.Cr . , tal como repetidamente viene afirmando para tales casos la jurisprudencia de la Sala Segunda del T.S. (SS 21 de febrero de 1992 ( RJ 1992, 1286), 19 de julio de 2011 (RJ 2011, 6156 ) y 9 de diciembre de 1993 y 21 de febrero de 1994 (RJ 1994, 6603 ) y del TC 228/1997 de 16 de diciembre (RTC 1997, 228)). Igualmente el TC ha señalado que 'no todo local sobre cuyo acceso posee poder de disposición su titular debe ser considerado como domicilio a los fines de la protección que el art. 18.2 garantiza', pues 'la razón que impide esta extensión es que el derecho fundamental aquí considerado no puede confundirse con la protección de la propiedad de los inmuebles ni de otras titularidades reales u obligaciones relativas a dichos bienes que puedan otorgar una facultad de exclusión de los terceros' ( STC 69/1999, de 26 de abril (RTC 1999, 69 ), FJ 2). 'Ni toda entrada y registro en un lugar cerrado exige la autorización judicial, ni los locales comerciales o almacenes que no constituyen morada de una persona gozan de la tutela constitucional del art.

18.2 C.E ., sin que requieran, en consecuencia, para la entrada y registro en ellas de las mismas formalidades procesales que se imponen a los registros domiciliarios (STS 183/2005, de 18 de febrero (RTC 2005, 183))'.

»Declara esta sentencia, que la entrada que se realiza en una nave o almacén no tiene que someterse a las prevenciones del art. 569 L.E.Cr . pues no constituye aquél domicilio alguno ( SSTS de 6 de octubre de 1994 (RJ 1994, 7637 ) y 11 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8661)) por lo tanto una nave, oficina o local comercial carecen de la protección que otorgan los apartados 1 y 2 del art. 18 C .E . al no constituir, de modo evidente, un espacio de privacidad necesario para el libre desarrollo de la personalidad, de ahí que no puedan considerárseles incluidos dentro del ámbito de protección de la inviolabilidad del domicilio.

»En consecuencia, el trastero registrado por la Policía ni es domicilio ni es 'lugar cerrado' que contempla el art. 547 L.E.Cr . que se remite al art. 554, donde se establece que 'se reputan domicilio para los efectos de los artículos anteriores ..... 2º el edificio o lugar cerrado, o la parte de él destinada principalmente a la habitación de cualquier español o extranjero residente en España y de su familia'. Así lo confirma la STS nº 457/2007, de 29 de mayo (RJ 2007, 4816) al expresar que un trastero, como pieza o dependencia separada y alejada del domicilio, arrendado con la finalidad de dar el destino que por naturaleza le corresponde, es decir, guardar y almacenar trastos (objetos, utensilios y cachivaches de todo tipo), no puede merecer el calificativo de domicilio, ni mucho menos por el hecho de que el juez instructor haya dictado un auto para justificar su entrada, más bien garantizando el posible destino a otras dedicaciones o para asegurar con mayores garantías la preconstitución probatoria que podía producirse con la intervención del fedatario judicial.

»No cabe, por repugnar a la más elemental lógica, incluir en la definición de edificio público un trastero privado, interpretando el apartado 3º del art. 537-3º, sin sujeción a su sentido lógico y teleológico. Considerar que cualquier edificio o lugar cerrado que no constituye domicilio de un particular con arreglo a lo dispuesto en el art. 547-3º L.E.Cr . merece el calificativo de edificio público es ignorar que existen lugares cerrados de carácter privado que no constituyen domicilio.

»Por ello mismo, la diligencia policial de entrada y registro en el trastero ni necesitaba la previa autorización judicial ni la presencia del 'interesado' que requiere el art. 569 L.E.Cr .» Por consiguiente, salvada la contradicción con la declaración en el plenario de los intervinientes en el registro, no hay óbice a la validez de la prueba. Las contradicciones expuestas por el recurrente constituyen una argumentación artificiosa: se trata de discrepancias puntuales explicables por el tiempo transcurrido que no merecieron el más mínimo interés en la vista y que no afectan a lo esencial de la diligencia. Sobre el hallazgo, el acusado pura y simplemente negó que las armas fueran de su propiedad, sin más explicaciones, por lo que su ausencia en la diligencia nada útil hubiera aportado que no haya podido proporcionarse en el juicio, incluso a través de la última palabra. Se desestima esta alegación primera de recurso.



SEGUNDO.- La alegación segunda considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al considerar que la declaración de la Sra. Eugenio es insuficiente como prueba de cargo frente a la versión del acusado manifestando su desconocimiento de su existencia y titularidad. Se pone de relieve precisamente la posible concurrencia de motivos espurios para perjudicar al apelante.

Por el contrario, estimamos que el testimonio de la denunciante es prueba de cargo bastante sobre quién era el titular o usuario de las mismas, respondiendo la credibilidad que le otorga el juzgador a una valoración del testimonio acorde a las máximas de experiencia y no solo por el valor intrínseco de la prueba testifical derivado de la necesaria obligación de decir verdad que pesa sobre la testigo, pues: i) fue la denunciante quien comunicó a la policía, a preguntas de los agentes siguiendo el protocolo de violencia de género, que el acusado tenía armas en un trastero, aunque desconocía si eran auténticas, lo que carece de lógica si las armas fueran suyas o de un allegado; ii) la vivienda y sus anexos había sido también el domicilio del acusado hasta un mes antes de los hechos; iii) el acusado había sido titular de una licencia de armas caducada y no renovada por defectos de audición del titular, como explicó reiteradamente en el plenario, por tanto el morador que tenía experiencia en el manejo de armas de fuego.

El acusado da una pobre explicación de descargo a la versión de su esposa. Pese a que habitó la vivienda hasta fechas recientes, desconoce absolutamente la presencia de armas en el trastero o quién pueda ser su dueño. La posibilidad de que se introdujeran por la testigo u otras personas aprovechando la salida de la vivienda del acusado y antes de que la policía preguntara por ellas, con la finalidad de incriminar al apelante, no es una alternativa plausible ni verosímil. Las alegaciones del acusado carecen de credibilidad y únicamente tienen amparo en que carece de obligación de decir la verdad, por lo que fueron adecuadamente valoradas por la sentencia de instancia.

Procede por ello la íntegra desestimación del recurso.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art.

240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Eugenio contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, de fecha 27 de abril de 2017 en el procedimiento abreviado nº 145/2016 y en consecuencia CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.