Sentencia Penal Nº 320/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 650/2016 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.092.00.1-2014/0038219
Procedimiento Abreviado 650/2016
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 05 de Móstoles
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 3442/2014
SENTENCIA Nº 320/2018
AUDIENCIAPROVINCIAL
Ilmas./o Sras./Sr. Magistradas/o de la Sección 7ª
Dña. María Luisa Aparicio Carril
D. Francisco José Goyena Salgado
Dña. Ángela Acevedo Frías
En Madrid, a tres de mayo de dos mil dieciocho.
Vista en audiencia pública ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, por las Ilmas./
Ilmo. Sras./Sr Magistrados/Magistrada que figuran al margen, el presente rollo penal de Sala PA 650/2016,
correspondiente al PA 3442/2014, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 5 de Móstoles y seguidos por
un delito contra la Salud Pública, contra la acusada: Sabina .
Nacida el NUM000 de 1995. Indocumentada. Hija de Luis Pablo y de Victoria . Natural de Marruecos.
Domiciliada en PARQUE000 NUM001 - NUM002 , de Móstoles (Madrid), sin que consten antecedentes
penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa.
Representada por la procuradora D.ª EVA DOMÍNGUEZ VÁZQUEZ y defendida por la letrada D.ª
SOLEDAD IGLESIAS GUISADO.
Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco José Goyena Salgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto en el art. 368.1 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, estimando como responsable del mismo a Sabina , sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal y pidió se le impusiera las penas de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 400 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de tres días de prisión y costas. Asimismo solicitó el comiso de la sustancia intervenida, a la que se le dará el destino legalmente previsto.



SEGUNDO.- La defensa de Sabina , en igual trámite, negó los hechos formulados por el Ministerio Fiscal y solicitó la libre absolución de su defendido, con todo tipo de pronunciamientos favorables. Con carácter subsidiario, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, previsto en el art. 368.2 C. Penal y la aplicación de la atenuante simple de toxicomanía y de la circunstancia atenuante del art. 21.6ª del C. Penal .



TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales vigentes, salvo el plazo para dictar sentencia por acumulación de ponencias.

HECHOS DECLARADOS PROBADOS.

Examinada la prueba practicada en el juicio, se declaran como HECHOS PROBADOS: a) Sobre las 23:00 horas del día 16 de octubre de 2014, la acusada Sabina , mayor de edad, sin que consten antecedentes penales y cuyos demás datos obran en el encabezamiento, fue observada por agentes de la Policía Nacional cuando entregaba a Augusto una bolsita, conteniendo medio gramo de cocaína, a cambio de 25 euros, que le fueron entregados en dicho acto.

Analizada la sustancia por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, de Madrid, mediante las técnicas de cromatografía de líquidos de alta resolución y cromatografía de gases-espectrometría de masas, dio como resultado tratarse de cocaína, con una riqueza base del 59 %.

El precio de venta al por mayor, en el mercado ilícito, de la sustancia intervenida, se ha valorado en 56'75 euros el gramo.

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud y está comprendida en la Lista I y IV del Convenio Único de 1961, sobre estupefacientes.

b) El procedimiento presenta los siguientes hitos procesales relevantes a su paralización: - Los hechos ocurren el 16-10-2014, incoándose la presente causa al día siguiente.

- El 13-1-2015 se dicta Auto de transformación del procedimiento.

- El 21-5-2015 se formula escrito provisional de acusación.

- El 15-6-2015 se dicta Auto de apertura del juicio oral.

- Desde el 15-6-2015 hasta el 28-1-2016 se practican diligencias para localizar a la acusada, incluida la búsqueda y detención.

- El 15-2-2016 se formula escrito provisional de defensa.

- El 16-2-2016 se remiten las actuaciones al Juzgado de lo Penal, que los recibe el 29-3-2016, resolviendo devolver las mismas, al ser el órgano competente para el enjuiciamiento la Audiencia Provincial.

- Las actuaciones se reciben en este órgano el 29-4-2016, dictándose Auto de admisión de pruebas el 7-3-2017, entre otras la práctica anticipada de la pericial psicosocial.

- Practicada ésta se señala por diligencia de ordenación de 11-12-2017 la celebración de la vista para el día 24-1-2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se han establecido en función de la práctica de prueba de cargo, regularmente traída al juicio, apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución española y sujeta a los principios de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, párrafo 1º del Código Penal , tratándose, la sustancia ocupada de las que causan grave daño a la salud (cocaína).

Castiga el art. 368 C. Penal a los 'que ejecuten actos de cultivo, elaboración, tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines...'.

Las sustancias poseídas para dicho tráfico han de ser consideradas como ilegales, para lo que la doctrina del T. Supremo ha utilizado el criterio de la remisión a estos efectos a los convenios internacionales, en este caso, la Convención Única de 1961, sobre sustancias estupefacientes, modificada por el protocolo de 25 de marzo de 1972 y las correspondientes listas anexas, en las que se encuentran la cocaína .

En el caso presente la acusación - a la vista del relato fáctico que hace la acusación - se formula con base en la actividad de tráfico realizada por la acusada, concretada en la venta de dicha ilícita sustancia a un tercero.

a.- La prueba de cargo practicada en el presente juicio está constituida por la declaración de los agentes de la Policía Nacional, que intervinieron en los hechos, así como los informes de análisis de la sustancia ocupada, que no ha sido impugnado por la defensa y su valor, tampoco impugnado. Por otra parte la Sala ha tenido la ocasión de examinar la declaración de la acusada en la vista, así como el informe pericial psicosocial, obrante en el rollo.

A este respecto hay que señalar que la actuación policial, como manifestaron los testigos, agentes de policía, se produce con ocasión de una labor de vigilancia y lucha contra el trapicheo de droga, en la que los cuatro testigos vieron a la acusada, despertando sus sospechas y la siguieron hasta un parque.

Dos de los agentes (PN NUM003 y NUM004 ), se apostaron detrás de un seto, a poca distancia y pudieron ver el intercambio llevado a cabo entre la acusada, que entregaba una bolsita blanca al comprador y éste le daba a cambio dinero, ocupándose a la acusada un billete de 25 € y otro de 5 € Los testigos PN NUM004 y PN NUM005 siguieron al comprador, ocupándosele una bolsita con la droga, lo que comprobaron inicialmente en dependencias policiales aplicando el narco test.

Las declaraciones de los testigos han sido claras, concordantes, explicando su actuación y asegurando, dos de ellos, que vieron perfectamente el intercambio. Explicaron asimismo, cómo, divididos en dos parejas, unos interceptaron al comprador, ocupándosele la bolsita de droga y los otros interceptaron a la acusada, una vez avisados por los anteriores del resultado positivo de la actuación con el comprador, ocupándole los 25 euros en dos billetes.

Frente a lo anterior la declaración de la acusada, negando los hechos de la venta, de portar la droga e incluso el dinero que le fue ocupado, a salvo que acudió al parque donde fue detenida, se revela meramente exculpatoria.

Ninguna razón concurre ni se expone para dudar de la veracidad de lo declarado por los agentes de policía actuantes, por lo que la Sala alcanza la convicción de haber ocurrido los hechos como éstos relataron al Tribunal y en este sentido el tenor de la sentencia debe ser condenatoria.

b.- La calificación típico penal de los hechos declarados probados, implica que estemos ante un delito contra la salud pública del art. 368.1, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, que debe completarse con la concurrencia del párrafo 2º del citado precepto, tal como solicita la defensa y a lo que no se opone el Ministerio Fiscal, habida cuenta la escasa entidad del hecho (una papelina de 0'5 gramos y una pureza del 59 %, que equivale a 0'295 gramos de cocaína pura) y las circunstancias personales de la acusada, puestas de relieve en el informe psicosocial.



TERCERO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autora Sabina , al haber realizado material y directamente los hechos que le integran, de conformidad con los artículos 27 y 28 del C. Penal .

La autoría de los hechos viene probada por la prueba de cargo ya valorada en el apartado anterior.



CUARTO.- a) En la realización del expresado delito ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante simple de dilaciones indebidas, prevista en el art. 21.6ª C. Penal , al haber estado la causa paralizada, sin que sea atribuible, salvo el tiempo en que estuvo en paradero desconocido, a la acusada en los períodos señalados en el relato de hechos probados, correspondientes a la remisión de las actuaciones hasta que finalmente se celebra la vista, en los que ha habido una situación de paralización, a salvo las concretas actuaciones procesales que se señalan, de carácter extraordinario e indebido.

b) No procede, sin embargo, apreciar la atenuante simple de drogadicción, del art. 21.2ª en relación con el art. 20.2º del C. Penal , solicitada por la defensa, al no quedar acreditada que la acusada actuara, en la comisión del delito que se le imputa, por su dependencia al consumo de drogas.

La acusada simplemente reconoce que en aquella época era consumidora ocasional, en fiestas, de cocaína y hachís. Que en 2014 consumía poco y posteriormente algo más.

El informe psicosocial practicado sobre la acusada, a la vista de lo que les refiere, que cabe poner en contradicción con lo manifestado en la vista, concluye que aquélla describe una historia de consumo de cannabis, que se califica de consumo perjudicial (CIE-10), trastorno que no compromete la capacidad de juicio.

Los elementos de prueba aportados por la defensa, claramente son insuficientes para la apreciación de la atenuante de drogadicción.

Como tiene señalado la Jurisprudencia, dicha atenuante 'se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS 22-5-1998 y 5-6-2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4-12-2000 , 29-5-2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23-2-1999 ), lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP . en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.' ( SSTS. 22-9- 2011 , 25-4-2012 , 26-6-2012 , 21-1-2013 , 21-2-2013 ) Como conclusión cabe reiterar la consolidada jurisprudencia que señala que 'no basta con ser toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y por tanto su responsabilidad, sino que es preciso probar el grado de deterioro intelectivo y volitivo del sujeto agente cuando el hecho aconteció, tanto si es efecto de un consumo constante como ocasional.'

QUINTO.- No se deriva responsabilidad civil de los hechos enjuiciados.



SEXTO.- En cuanto a las penas a imponer, de conformidad con el art. 368, párrafo 1 º y 2 º, arts. 66.1 ª, 52 , 53 y 56 C. Penal se impone la pena privativa de libertad de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 14'20 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria, prevista en el art. 53.2 C. Penal , en caso de impago de 1 día.

Para la fijación de las penas señaladas la Sala ha tenido en cuenta la rebaja penológica que supone la aplicación del art. 368 párrafo 2º y la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, siendo la mínima legalmente prevista.

SÉPTIMO.- Procede, asimismo, imponer a la acusada las costas causadas en este juicio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss. C. Penal .

OCTAVO.- De conformidad con el art. 374 C. Penal procede el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada, procediéndose a su destrucción.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Sabina , como autora responsable de un delito contra la Salud Pública, previsto en el art. 368.1 º y 2º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad, atenuante simple de dilaciones indebidas, a las penas de UN AÑO y SEIS MESES de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de duración de la condena; multa de 14'20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de UN día y pago de las costas causadas en este juicio.

Procede decretar el comiso de la cocaína intervenida, procediéndose a su destrucción.

Y para el cumplimiento de la pena principal de prisión y responsabilidad subsidiaria, en su caso, que se impone, le abonamos el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

La presente resolución no es firme y cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo presentar el oportuno escrito de preparación ante este tribunal, en el plazo de CINCO días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco José Goyena Salgado. Doy fe.