Sentencia Penal Nº 320/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 620/2018 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000620/2018
NIG: 3502631220070014564
Resolución:Sentencia 000320/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000038/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelante: Pedro Antonio ; Abogado: Antonio Manuel Calderin Diaz; Procurador: Francisco Cornelio
Montesdeoca Quesada
Acusado: Valentín ; Abogado: Alina Elena Ramaru; Procurador: Francisco Cornelio Montesdeoca
Quesada
Acusador particular: Vidal ; Abogado: Rafael Tarajano Rodriguez; Procurador: Carmelo Juan Fermin
Arencibia Mireles
Fiador: Erica
SENTENCIA
Presidente: D Emilio Moya Valdés
D Carlos Vielba Escobar (Ponente)
Dña Oscarina Naranjo García
En Las Palmas de Gran Canaria a diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado 38/2017 del que dimana el presente Rollo número 620/18, procedentes del Juzgado
de lo Penal número Tres de Las Palmas de Gran Canaria, por delito de estafa, pendientes ante esta Sala en
virtud del recurso de apelación interpuesto por Pedro Antonio representado por el procurador Sr Montesdeoca
Quesada y asistido por el abogado Sr Calderín Díaz, habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL y Vidal
representado por el procurador Sr Arencibia Meirelles y asistido por el abogado Sr Tarajano Rodríguez, siendo
ponente D Carlos Vielba Escobar, quién manifiesta el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 3 de enero de 2018.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado del mismo por diez días a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interesa en primer lugar la nulidad del juicio (y por ende de la sentencia) al haber perdido su imparcialidad el Illmo Sr Magistrado de Instancia, pérdida que basa en dos motivos: haber solicitado informes ante la enfermedad del abogado de la defensa del hoy apelante que provocó la suspensión del primer señalamiento, y en segundo lugar que el nombre del referido abogado se hizo constar en la sentencia confundiéndolo con el de su representado.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 162/1999, de 27 de septiembre (FJ5) contiene un resumen sobre el contenido del derecho a un Juez imparcial, su fundamento, el método de apreciación y los casos generales en que cabe considerar que la imparcialidad está en entredicho.

Aunque referida al proceso penal, en dicha resolución e expresa una definición del contenido del derecho que ha sido alegado: 'La imparcialidad del Tribunal aparece así como una exigencia básica del proceso debido dirigida a garantizar que la razonabilidad de la pretensión de condena sea decidida, conforme a la ley, por un tercero ajeno a los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funciones que desempeñan en el proceso'.

Aparecen aquí todas las claves que permitirán apreciar, en un caso concreto, si la sospecha de parcialidad que una parte exprese puede ser considerada fundada: ajenidad, desinterés personal y procesal, separación de las partes, garantía de la sujeción a la ley en la resolución del litigio.

Para definir el contenido del derecho a un Juez imparcial y analizar los casos que se han sometido a su consideración, el Tribunal Constitucional ha distinguido entre la imparcialidad objetiva y subjetiva , agrupando bajo el común denominador de afectar a la imparcialidad subjetiva a aquellas sospechas que expresan indebidas relaciones del Juez con las partes, mientras las que evidencian la relación del Juez con el objeto del proceso, se ha dicho que afectan a la imparcialidad objetiva. En la medida en que esta distinción no lleva consigo ninguna consecuencia explícita en la jurisprudencia constitucional, ni tampoco indica un método de apreciación específico, no parece muy útil para acercarnos al contenido del derecho.

Con la misma denominación -pero distinto contenido- el Tribunal Europeo de Derechos Humanos [Sentencias dictadas en los casos Piersack (§ 30) y De Cubber (§ 24)] ha distinguido la perspectiva subjetiva y la objetiva en la apreciación de la pérdida de imparcialidad judicial: como se recogió en la citada Sentencia 162/1999 : 'La perspectiva subjetiva trata de apreciar la convicción personal del Juez, lo que pensaba en su fuero interno en tal ocasión, a fin de excluir a aquel que internamente haya tomado partido previamente, o vaya a basar su decisión en prejuicios indebidamente adquiridos. Desde esta perspectiva, la imparcialidad del Juez ha de presumirse, y las sospechas sobre su idoneidad han de ser probadas. La perspectiva objetiva, sin embargo, se dirige a determinar si, pese a no haber exteriorizado convicción personal alguna ni toma de partido previa, el Juez ofrece garantías suficientes para excluir toda duda legítima al respecto (caso Hauschildt, § 48); por ello, desde este punto de vista, son muy importantes las consideraciones de carácter funcional y orgánico, pues determinan si, por las funciones que se le asignan en el proceso, el Juez puede ser visto como un tercero en el litigio, ajeno a los intereses que en él se ventilan'.

En cualquier caso, como ha señalado la mejor doctrina, la apreciación de la perspectiva interna sólo puede llevarse a cabo mediante el análisis de la conducta externa del Juez, con lo que en definitiva, al determinar el método de apreciación, confluyen ambas perspectivas que pueden ser expresadas en dos simples reglas , que definen la imparcialidad: según la primera, el Juez pierde su imparcialidad cuando asume procesalmente funciones de parte; por la segunda, el Juez no puede, sin perder su imparcialidad, realizar actos ni mantener con las partes del proceso relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra.

El concepto del Juez Imparcial radica pues no solo en las condiciones objetivas de no haber conocido con anterioridad el juicio sobre el que se juzga sino además en que el mismo durante el acto del Juicio Oral mantenga una actitud de neutralidad respecto a los hechos objeto del debate siendo su función en el desarrollo del mismo la de de ordenar y clarificar el debate, pero nunca la de identificarse con una u otra postura. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 diciembre 2006 es extraordinariamente expresiva en la delimitación de cual deben ser las funciones que debe realizar el Magistrado que preside el acto del Juicio Oral. Dice la misma que las facultades deben ser llevadas a cabo restrictivamente para no desequilibrar el acto del Juicio Oral. Cita esta sentencia las expresiones literales de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que prescribieron que 'Los magistrados deben permanecer durante la discusión pasivos, retraídos y neutrales a semejanza de los jueces de los antiguos torneos limitándose dirigir con ánimo sereno los debates y desde luego sin descender a la arena del combate. Esta sentencia continúa diciendo que este papel neutral que la ley asigna a quienes presidimos los juicios no está reñido, naturalmente, con que podamos y debamos dirigir a los testigos aquellas preguntas que estimamos correctas para una mayor aclaración de los hechos o para verificar una correcta interpretación de las palabras con la que han expuesto los testigos con la finalidad de subsumir adecuadamente los hechos en la norma'.

Dicho lo anterior y una vez efectuado el visionado de la grabación, y al margen de los apuntes que realiza el escrito de recurso, ninguna actuación del Illmo Magistrado sentenciador permite apreciar la pérdida de imparcialidad, el Mismo, como es habitual, se condujo en el acto del juicio se condujo con exquisita corrección, en ningún momento impidió efectuar a las partes alegaciones o preguntas, en ningún momento impidió a las partes la legítima defensa de sus intereses, es más, el único momento en el que por parte del Illmo Sr Magistrado se llamó la atención a una de las partes al querer interrumpir su discurso, no fue a la defensa sino a la acusación particular, sin que la declaración de impertinencia de una pregunta ¿es usted prestamista?' o sobre el uso de unos poderes permita apreciar la pérdida de imparcialidad (máxime cuando se deniegan por haberse efectuado, y contestado, con anterioridad).

Como corolario mencionar la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2017 sobre la perdida de la imparcialidad objetiva : 'La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y la imparcialidad objetiva, es decir, la referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo (por todas, SSTC 47/1982, de 12 de julio , F. 3 ;157/1993, de 6 de mayo , F. 2 ; 47/1998, de 2 de marzo , F. 4 ; 11/2000, de 17 de enero , F. 4 ; 52/2001, de 26 de febrero , F. 3 ; 154/2001, de 2 de julio, F. 3 y 155/2002, de 22 de julio , F. 2).

La necesidad de que el Juez se mantenga alejado de los intereses en litigio y de las partes 'supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y, de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra' ( STC 38/2003, de 27 de febrero)'.



SEGUNDO.- Se alega a continuación la pretendida infracción de las garantías procesales, alegación basada en dos motivos 'se ha impedido a esta parte poder realizar interrogatorio al coacusado el cual tiene demencia sobrevenida' y a continuación se denuncian las graves contradicciones de la defensa.

Por lo que hace a la primera de las cuestiones en base a las aclaraciones efectuadas por las médicos forenses, se optó por la aplicación del artículo 383 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicación que se efectuó con la sola oposición del Ministerio Fiscal, y sobre todo con la anuencia del hoy recurrente, que al minuto 22.52 se adhirió a la solicitud del Ministerio Fiscal, aludiendo al dictamen forense respecto a que el señalado coacusado podría responder a preguntas sencillas, señalando que 'en un Tribunal nunca hay preguntas sencillas', siendo por tanto evidente que no se ha efectuado una arbitraria o caprichosa privación del derecho a interrogar al coacusado.

Y por lo que hace a las graves contradicciones, cierto es que yerra la sentencia cuando señala que el apelante se contradice en la forma de pago, pues tanto en la instrucción como en el juicio señaló lo mismo, dinero que le dí, trabajos como transportista (léase compensación) y un préstamo de mi padre (que dicho sea de paso no consta amortizado).

No obstante lo anterior estas 'graves contradicciones' (que solo es una e inocua por lo que ahora diremos) se han de enlazar con la pretendida ausencia de prueba de cargo; repasemos en este momento las pruebas en las que se basó la condena: Vínculo de parentesco entre el administrador de la entidad vendedora y el comprador, su hijo.

Falta de prueba de pago del precio, y las contradicciones respecto a la forma de pago. Cierto es que hemos asumido que no existe tal contradicción, pero no lo es menos que no se justifica ni la compensación ni el préstamo.

Coincidencia en las fechas del otorgamiento de las dos escrituras públicas, la de venta al querellante y la de elevación a público del contrato privado de 2004.

Y por fin el trascurso de casi tres años en elevar a público, a esta tardanza contestó el apelante 'lo deje pendiente para más adelante'.

A estos indicios añadimos nosotros que no consta que con respecto a la finca que coincide el apelante haya liquidado los impuestos, señalando que no sabe si los ha liquidado o no. Del mismo modo se ha de poner de relieve que la compra de la referida finca no se hizo constar en instrumento público alguno; y finalmente que no se justifique el porque esta compraventa se efectuó en documento privado cuando seis días antes y entre las mismas personas se otorgó otra escritura de compraventa (por más que en este último caso el vendedor lo hiciera en nombre propio y el comprador como representante de una mercantil).

Así las cosas, estos sólidos indicios constituyen prueba de cargo más que suficiente para tener por enervado el principio de presunción de inocencia, y a esta conclusión nada oponen tres argumentos de la defensa; la ausencia de la autoprotección al no constar las fincas inscritas en el Registro, la inexistencia de una compraventa y si de un préstamo (y además usurario) entre el querellante y el padre del querellado, y que se convaliden el resto de las compraventas del contrato privado de 2004. Ninguna de estas excepciones ha de tener acogida.

Así no es que el comprador ( querellante) no se informara, sino que por la información recibida, esto es la falta de inscripción, se incorporó en la escritura de 26 de enero la cláusula quinta (como penal) acordando el reintegro de 120.000 euros si no se procedía a la inscripción. Por lo que hace a la existencia de un préstamo, no existe indicio alguno de la celebración de tal contrato, es más, y como antes anticipamos, solo se pregunto al querellante (de profesión bancario y no banquero como dice el recurso) si se dedicaba a efectuar préstamos, de hecho, no se le preguntó por el pagaré que cita el recurso. Y por lo que hace a la posible convalidación, señalar únicamente que solo una de las fincas, la que ahora nos ocupa, resulta ser el objeto de dos compraventas, no es que se convaliden las otras ventas, es que nadie las ha discutido. Al hilo de esta argumentación se afirma que el Notario no hubiera autorizado la elevación a público si hubiera tenido dudas, la respuesta es sencilla, la compraventa (la efectuada con el querellante) la la elevación a público se otorgaron ante Notarios distintos, sin que el segundo tuviera conocimiento de la primera operación.



TERCERO.- Se alega igualmente el principio de que en la duda hay que favorecer al reo ('in dubio pro reo'), este es complementario del derecho fundamental a la presunción de inocencia garantizado por el artículo 24.2 de la Constitución, que obliga a los tribunales del orden jurisdiccional penal a resolver en favor del acusado las dudas que, por insuficiencia de las pruebas de cargo, puedan suscitarse respecto de cualquiera de los elementos descriptivos del injusto penal por el que se ha formulado acusación, de manera que dicho principio, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia del que es complementario, no tiene sólo un valor orientativo en la apreciación de la prueba, sino que envuelve un mandato dirigido al órgano jurisdiccional: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre la certeza del mismo. En consecuencia, el principio 'in dubio pro reo' sólo puede ser invocado con éxito en grado de apelación cuando resulta infringido en su aspecto normativo, esto es, cuando pueda concluirse que el tribunal encargado del enjuiciamiento de los hechos en primera instancia ha condenado al acusado a pesar de sus dudas sobre la culpabilidad de éste expresadas en la sentencia, es decir, no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y no obstante ello adopta la versión más perjudicial al mismo, pero de ninguna forma puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias.

En este orden de cosas, es evidente que no ha lugar a acoger la segunda alegación del recurso, pues el Juez de la primera instancia ninguna duda ha tenido, y las que manifiesta el recurso, como no puede ser menos, buenas y suyas son, pero son irrelevantes.

Y es que como nos dicen las Sentencias de 7 de febrero y 21 de marzo de 2012: 'Sin embargo, hoy la jurisprudencia reconoce que el principio 'in dubio pro reo' forma parte del derecho a la presunción de inocencia y puede ser alegado en vía de casación. No obstante, su aplicación tiene lugar exclusivamente cuando el Tribunal de instancia haya reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba y, las mismas las haya resuelto en contra del acusado'.

Añadiendo el Auto del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2017: La Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo , afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo', es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio 'in dubio pro reo', se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero ).

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio , recuerda que el principio 'in dubio pro reo' nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo , 1667/2002, de 16 de octubre , 1060/2003, de 21 de julio ).

El principio 'in dubio pro reo' puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio 'in dubio pro reo' no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( Sentencias del Tribunal Supremo 1186/1995, de 1 de diciembre , 1037/1995, de 27 de diciembre )'.



CUARTO.- Se interesa por último la nulidad de actuaciones al haberse presentado el escrito de calificación provisional por parte de la acusación particular fuera de plazo. Bastaría para desestimar tal pretensión acudir al artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial '1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario'. Y es que en nuestro caso se postula esta nulidad por primera vez en el recurso, ni se denunció en el escrito de calificación, ni tampoco en el acto del juicio.

En cualquier caso se señala que fueron tres las ocasiones en las que se requirió a la acusación para formular el escrito de conclusiones. En primer lugar con el auto de 25 de octubre de 2012, esta resolución que abría la fase intermedia se dejo sin efecto por el auto de fecha 10 de octubre de 2013 que estimó la reforma interpuesta por el Ministerio Fiscal, folio 273, por tanto este primer traslado se dejó sin efecto.

El segundo se confirió por auto de fecha 16 de noviembre de 2015, frente al que se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, siendo desestimado el primero el 24 de mayo de 2016 y el segundo por auto de 30 de noviembre del mismo año, constando un diligencia al folio 486 en la que el 9de junio se remitían las actuaciones (hemos de entender que originales pues no se hace referencia a testimonio alguno, ni consta expedición de los mismos) a esta Audiencia; por tanto no le era posible a la parte aporta el escrito de conclusiones que, efectivamente aportó tras la providencia que consta al folio 490.

Por último se señala que por parte del Juzgado de Instrucción con fecha 21 de abril de 2009 se acordó el sobreseimiento, y que el Ministerio Fiscal no acusa al ahora apelante. Amabas afirmaciones son ciertas, como también lo es que el referido auto se revocó por falta de motivación por la Sección Segunda de esta Audiencia con fecha 2 de mayo de 2013; y con respecto a lo segundo dejar constancia que el Ministerio Fiscal ha interesado la desestimación de la apelación que ahora nos ocupa.



QUINTO.- Por disposición del artículo 379 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas devengadas en la alzada serán impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA RESUELVE.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pedro Antonio y en su consecuencia CONFIRMAR la sentencia de fecha 3 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº3 de Las Palmas de Gran Canaria, declarando de oficio las costas devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos Notifíquese la presente resolución haciendo saber que frente a la misma por ser firme no cabe recurso alguno.

PUBLICACIÓN- Publicada ha sido la anterior resolución, doy fe.