Sentencia Penal Nº 320/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 11628/2017 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Sección Primera
RECURSO: Apelación Rollo: 11628/2017
ASUNTO: 101805/2017
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 154/2015
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº8 DE SEVILLA
Apelante:. Gervasio
SENTENCIA Nº 320/2018
MAGISTRADOS:
ILMA. SRA. Dª .MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA
ILMA.SRA. Dª . PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA
ILMO. SR. D. RAFAEL DÍAZ ROCA
En la ciudad de SEVILLA a 11de junio de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento
Abreviado 154/2015 seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la
representación procesal de D. Gervasio que está representado por el Procurador D. Juan Francisco García
de la Borbolla Vallejo y asistido por el Letrado D. Vicente Jiménez Filpo. Es parte recurrida el MINISTERIO
FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- La Iltma. Sra. Dª Patricia María Rubio Sánchez, Magistrada titular del Juzgado de lo Penal Número OCHO de los de ésta de Sevilla, dictó sentencia el día 22/02/17 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: 'Debo condenar y condeno a Gervasio como autor responsable de un delito de RESISTENCIA, previsto y penado en el artículo 556 del cp, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de multa con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con imposición de las costas procesales causadas.

Esta resolución no es firme y frente a la misma cabe recurso de apelación que habrá de interponerse ante este Juzgado en el plazo de 10 días, y del que conocerá la Iltma. Audiencia Provincial de Sevilla'.



SEGUNDO. - Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación procesal de D. Gervasio y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló día para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilmo Sra. Magistrada Dª . MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS ACEPTAMOS los que declara probados la sentencia apelada, tal como han sido transcritos: 'Por expediente nº NUM000 se inicia procedimiento sancionador contra la actividad de Terraza de Montpensier, actualmente Jewel, sita en la calle Marie Curie, habida cuenta que se comprueba que la actividad dispone de equipo musical, excediendo de la licencia otorgada. Por resolución de fecha 2.01.14 se acuerda la retirada de los elementos de reproducción sonora y, en caso de no cumplirse, se ordena, como medida provisional, la clausura de la actividaD. Con fecha 4.03.14, se procede por la policía local al precinto de la activada por tener abierto y en funcionamiento los elementos no permitidos, precinto que posteriormente fue levantado por resolución 1 de abril de 2014, comprometiéndose el hoy acusado, Gervasio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en representación de la LA RAZA SL, empresa que gestiona dicha actividad, a cumplir las condiciones impuesta en la licencia de apertura, que se limita a bar cafetería sin cocina y sin música.

Pues bien, pese a ello, agentes de la policía local se personan en el local el día 22 de mayo de 2014 y, observando que existían en el local elementos sonoros, se precinta el mismo. Asimismo, agentes de la policía local se personaron los días 24, 25 y 29 de mayo y comprueban que siguen allí los elementos no permitidos.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la sentencia de instancia alegando como motivo del recurso error en la apreciación de la prueba.

Considera el recurrente que las pruebas no han sido convenientemente valoradas, y que ha habido una infracción del artículo 556 del C.P. por cuanto que a juicio de esa parte, el local contaba con licencia de café- bar con terraza de verano y música tal y como se acredita en la documental aportada por dicha parte en el acto del juicio de fecha 6 de noviembre de 2010.

Se pretende con ello cuestionar los criterios valorativos expuestos en la Sentencia recurrida y que este Tribunal los rechace y realice una nueva valoración de las manifestaciones del acusado, de los testigos y de la documental, reconsiderando la credibilidad que le puede ser otorgada a aquellos, si bien esto no es procesalmente posible, en tanto carecemos de la imprescindible inmediación y no consideramos por otra parte irrazonable la operación mental de crítica de la prueba que se refleja en la narración fáctica de la Sentencia recurrida.



SEGUNDO.-Con relación a la valoración de la prueba, hemos de decir que le corresponde al Juez de instancia la libre valoración de la misma , facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Primera Instancia .

Como señala el Tribunal Supremo en la sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ.2), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

En el mismo sentido, nos enseña la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de Julio, que ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

La Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre, reafirma que 'especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria'

TERCERO.- Cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.

Debemos recordar que, como ha señalado con reiteración el TC 'la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 88/1986, 98/1989, 98/1990 y 323/1993 de 8 de noviembre ), sin que quepa hablar de falta de tutela judicial efectiva cuando el procedimiento probatorio que llevó al Juzgador a la convicción de culpabilidad del hoy recurrente tuvo lugar en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolló ante el Tribunal que dictó la sentencia', y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741 de la L.E.Cr, según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, bastando con que exista una mínima actividad probatoria producida con las garantías legales que pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, para enervar la presunción ' iuris tantum ' de inocencia.



CUARTO.- A mayor abundamiento, existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre, y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo, y 186/2005, de 4 de julio, según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución, 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

El Pleno del T.C. en la sentencia reciente 48/2008 de 11 de marzo, nos dice que la doctrina que parte de la STC 167/2002 no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE' (FJ 11). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2; 307/2005, de 12 de diciembre, FJ 5).



QUINTO.- En el supuesto sometido a nuestra consideración, tras el examen de la documental se constata que si bien asiste la razón al recurrente dado que de la documental aportada por el mismo en el acto del juicio, se constata la existencia de una licencia de fecha 6 de noviembre de 2100, en la que se autoriza la actividad de café bar con terraza de verano y música, también existe una documental posterior y aportada por el propio recurrente en el acto del juicio, consistente en una resolución del Ayuntamiento de Sevilla que resuelve una solicitud del ahora recurrente, de fecha 1 de abril de 2014, de levantamiento de precinto de la actividad que se venía desarrollando en el local de la calle Marie Curie nº0 de Sevilla, en la que se indica de forma expresa que se autoriza el levantamiento del precinto efectuado el día 4 de marzo de 2014 de la actividad bar sin cocina y sin música apercibiendo de la reiteración del precinto en caso de incumplimiento de lo ordenado y sin perjuicio de revocación de la licencia concedida por incumplimiento de las condiciones de la misma.

A mayor abundamiento en el mismo documento cuando se transcribe el informe que da lugar a la referida resolución, en el número cuatro se transcribe textualmente que ' con fecha de entrada en el Registro del Servicio de Protección Ambiental de 5 de marzo de 201, se presenta escrito por D. Gervasio con DNI NUM001 en representación de La Raza S.L. con CIF B 41630344 en el que solicita el levantamiento de precinto de la actividad comprometiéndose a cumplir las condiciones impuestas en la licencia de apertura, que se limita a bar cafetería sin cocina y sin música'.

De lo que se infiere claramente que el recurrente era conocedor que la licencia concedida era sin cocina y sin música, y el precinto llevado a cabo el día 22 de mayo de 2014 se debió a la acreditación el día de la visita inspección de aparatos destinados a la reproducción de música en el local, comprobándose por los agentes de la Policía Local que los días 24, 25 y 26 de mayo el local estaba abierto y disponía de dichos aparatos de reproducción musical.

Expuesto lo anterior se considera que la valoración probatoria realizada por la Juez de lo Penal fue no sólo correcta sino ajustada a las reglas de la lógica, amén de razonable, la Juez valoró las declaraciones de los testigos, del acusado y la documental, con la trascendencia que ello tiene desde la inmediación, conforme a lo expuesto, y de la que está privado este Tribunal, y no cabe en esta alzada, sin haber presenciado, ni oído directamente lo que se dijo y como se dijo, hacer una valoración distinta a la de la Juzgadora a quo, pero además no constan otras pruebas válidamente practicadas que pudieran sustentar per se y de forma independiente a aquellas pruebas personales, un pronunciamiento absolutorio como se pretende.



SEXTO.- No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

DESESTIMAMOS EL recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gervasio , contra la sentencia de 22 de febrero de 2017, del Juzgado de lo Penal nº 8 de Sevilla, que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Penal con testimonio de lo resuelto para su ejecución. Verificado lo anterior, archívese el Rollo sin más trámite.

Así lo acuerdan y firman los Magistrados cuyos nombres se han consignado al principio.

DILIGENCIA.- Seguidamente se expide testimonio que se deja unido al Rollo. Doy fe.

FALLAMOS Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.