Sentencia Penal Nº 320/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 803/2018 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929124
Fax: 961929424
NIG: 46244-43-1-2015-0014738
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000803/2018- -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000184/2016
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 DE VALENCIA CON SEDE EN TORRENT
SENTENCIA Nº 320/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
Dª BEGOÑA SOLAZ ROLDÁN
Magistrados
JOSE ANTONIO MORA ALARCON
D. JESÚS LEONCIO ROJO OLALLA
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En Valencia, a catorce de junio de dos mil dieciocho
La Sección quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 12 de
marzo de 2018, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 DE VALENCIA CON SEDE EN TORRENT
en Procedimiento Abreviado con el número 184/2016, contra Hernan .
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante/s, Hernan , representado por el Procurador de
los Tribunales D. JOSE SAPIÑA BAVIERA y dirigido por el Letrado D. JOSE SAFON MACIA; y en calidad de
apelado/s, MINISTERIO FISCAL representado por el Iltmo. Sr. S. Carcelén; y ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D.
JOSE ANTONIO MORA ALARCON, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: ' Hernan , cuyos datos ya constan, sobre las 20:45 horas del día 18 de septiembre de 2015, se presentó en el establecimiento TORRENTE MULTISERVICIOS ubicado en la calle Vicente Blasco Ibáñez n.º 9 de Torrent , portando el rostro cubierto con un pasamontañas, y se dirigió a la propietaria del mismo, Palmira apuntándole con un arma de fuego simulada que portaba en las manos, diciéndole 'Esto es atracao, dame el dinero de la recaudación', actuando con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito y con claro ánimo intimidatorio, negándose Palmira a entregarle el dinero de la caja, marchándose a continuación el acusado del lugar, siendo interceptado en las inmediaciones momentos después por los agentes de policía nacional NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 .'.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Hernan , como autor responsabl de un delito de ROBO CON INTIMIDACION, CON USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO, en grado de tentativa , concurriendo la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de un año once meses y veintinueve días de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de la mitad de las costas procesales.'.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Hernan se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la sentencia de 12 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal número 18 de Valencia con sede en Torrent en el procedimiento abreviado número 184/16 por las que te condenó a Hernan , como autor responsable de un delito de robo con intimidación, con uso de instrumento peligroso, en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz a la pena de un año 11 meses y 29 días de prisión, con inhabilitaciónespecial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de la mitad de las costas procesales.



SEGUNDO.- Se alega por la representación de Hernan la vulneración del derecho fundamental a un juicio con todas las garantías, en especial las de inmediación contradicción y defensa, con infracción del artículo 731 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en cuanto a la no concurrencia en el caso de los requisitos que dicho precepto establece, en concordancia con el articulo 229.3 de la Ley Orgánica del Poder judicial , al efectuarse la comparecencia en juicio del acusado por medio de videoconferencia.

Se opone a dicha alegación el Ministerio Fiscal por entender que no se vulneróel derecho de defensa del acusado, toda vez que el mismo declaró desde la prisión de Cuenca y asistió a juicio mediante videoconferencia teniendo conocimiento de todas las manifestaciones que se efectuaron en relación a los hechos controvertidos y a mayor abundamiento, el Letrado de la defensa pudo entrevistarse con el mismo a través de videoconferencia con carácter previo a lacelebración del juicio oral y en ningún momento puso de manifiesto inconveniente alguno a que el recurrente compareciera a través de dicho medio técnico ni se alegó vulneración alguna en el momento de iniciarse la vista.

La declaración del acusado por esta vía la permite el artículo 731 bis de la L.E.Cr . que prevé: 'El tribunal, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, podrá acordar que su actuación se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial '. Precepto que permite en principio la declaración del acusado o procesado por medio de videoconferencia. Si bien el referido precepto debe ser tomado con mucha cautela.

Generalmente se alega como causa o motivo para solicitar la declaración del acusado por medio de videoconferencia la incomodidad del desplazamiento, razones de seguridad o razones económicas. En principio, podría pensarse que la necesidad de garantizar la seguridad del proceso y de evitar una posible fuga del acusado, de estar privado de libertad, serían causa más que suficiente para admitir la declaración del acusado por videoconferencia. Sin embargo la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2005 deja muy claro que no. Según la referida sentencia solamente la imposibilidad absoluta del acusado para comparecer a juicio permite articular esta posibilidad.

'Es cierto y basta la lectura del texto vigente de nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial para advertir que la actual normativa procesal permite tal fórmula, a partir de la Reforma operada por la Ley Orgánica 13/2003que introdujo el nuevo texto del artículo 229.3 , que ahora dispone que las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas '...podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el juez o tribunal.' No obstante, recientemente la Jurisprudencia ha ido considerando con mayor amplitud la validez del juicio en el que se hace uso de dicho medio, y en la Sentencia del Tribunal Supremo número 161/2015, de 17 de marzo, rec. 1828/2014 , se sostiene que la práctica de la prueba a través de video-conferencia puede estar justificada cuando no afecta a los principios de inmediación y de contradicción, y no se vulneran los derechos a la prueba ni se causa indefensión. En dicha Sentencia se afirma: 'El proceso penal no ha podido sustraerse al avance de las nuevas tecnologías. Y la utilización del sistema de video-conferencia para la práctica de actos procesales de indudable relevancia probatoria, forma parte ya de la práctica habitual de los Tribunales de justicia. (...). En efecto, los apartados 2 y 3 del artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial recuerdan que 'las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas, (...) podrán realizarse a través de video-conferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el Juez o Tribunal'. En desarrollo de este principio general, el artículo 731 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , reiterando para el juicio oral lo prevenido en el artículo 325 en fase de instrucción, dispone que 'el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, y, especialmente, cuando se trate de un menor, podrá acordar que su actuación se realice a través de video-conferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido'. La lectura contrastada de estos preceptos evidencia que mientras el artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial condiciona la utilización de la video-conferencia a que no se resientan los principios estructurales de contradicción y defensa, el artículo 731 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal rodea esa opción tecnológica de cautelas que sólo justificarían su empleo cuando se acreditara la concurrencia de razones de utilidad, seguridad, orden público o, con carácter general, la constatación de un gravamen o perjuicio para quien haya de declarar con ese formato'. (...) De forma bien reciente, la Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de investigación en materia penal, regula en los apartados 5 a 7 del artículo 24 las condiciones para la utilización de video-conferencia, descartando cualquier género de dudas referidas a la identidad del declarante y el respeto a los derechos que como tal le asisten. En línea similar, la Información 2014/C 182/02 del Plan de Acción plurianual 2014-2018, relativo a la Justicia en red europea incluye entre los objetivos de la red la ampliación del empleo de video-conferencias, tele- conferencias u otros medios adecuados de comunicación a distancia para las vistas orales, con el fin de evitar los desplazamientos a la sede del Tribunal ante el que se practiquen las pruebas (epígrafe B, apartado 1.25) (...). Es cierto, con carácter general, que tanto los artículos 229.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 731 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, evocan una idea de justificada excepcionalidad'. No obstante, la citada Sentencia subraya que cuestión distinta es la prevención referida a la utilización de la video-conferencia para el interrogatorio del acusado.

Analizando el caso, lo cierto es que el Letrado, como se dijo,no consta que alegaracomo cuestión previa el uso de la video-conferencia con su defendido. Esta se hizo de forma bilateral, de manera que pudo conocer los debates del juicio, y lo que es más importante, el Letrado pudo entrevistarse privadamente con su defendido, de manera que la Sala debe desechar toda alegación de indefensión.

Del examen de las actuaciones se deduce que el acusado que fue citado en el domicilio que designó, no pudo ser habido en dicho lugar al haber ingresado en la prisión de Cuenca, siendo devuelto dicho exhorto por los Juzgados de Valencia el 10 de enero de 2018, librándose orden inmediata de ser citado en dicho centro de cumplimiento. Entregada la cédula de citación al interno, en la misma se extendió en fecha 26-2-18 que se realizara mediante 'VIDEOCONFERENCIA'.

Siendo así que el juicio oral era al día siguiente, era evidente que no podía ser trasladado con suficiente antelación a los Juzgados de Valencia, pero lo cierto es que el Letrado aceptó la celebración de la vista e incluso se entrevistó con anterioridad con su cliente, aceptando, pues, el medio técnico utilizado.



TERCERO.- Se alega por el recurrente, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la Constitución Española , al no obrar en el procedimiento prueba suficiente para desvirtuar dicho derecho del acusado, alegando al respecto, que cabe destacar que la única prueba de cargo la constituye la declaración de la víctima.

Pues bien, debe tenerse en cuenta que cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación sea la valoración de la prueba llevada a efecto por el Juzgador de instancia sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral conforme a la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que tal actividad se somete, conduce a que deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es el Juzgador 'a quo'quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y valorar los resultados tras una apreciación personal y directa del modo de narrar los participantes los hechos objeto del interrogatorio, haciendo posible con ella y con el objetivo resultado de los distintos medios de prueba reunidos en los autos formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, careciendo el Tribunal de apelación de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción, lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas realizadas en el juicio, siempre que tal proceso se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STS 15-10-94 , 22-9-95 o 12-3-97 , entre otras).

En este caso laMagistrado-Juez de lo Penal efectúa una valoración de las pruebas personales practicadas en el acto de juicio conforme al principio de libre valoración de las pruebas del art. 741 de la Lecrim ., teniendo en cuenta la inmediación de la que ha gozado y de la que carece este Tribunal. La sentencia resume las pruebas practicadas que reputa como pruebas suficientes de cargo que desvirtúan la presunción de inocencia del encausado, que llevan a la declaración de hechos probados.

En concreto, valora adecuadamente la juzgadora de instancia que sibien el acusado negó ser el responsable de los hechos objeto de enjuiciamiento, afirmó que aunque sí que es cierto que fue al establecimiento, no lo hizo ni con pistola ni con pasamontañas. No obstante. en contra de estas declaraciones la testigo Palmira indicó que en el momento en el que se produjeron los hechos no había nadie en el locutorio, que se encontraba tan solo ella y su esposo, sibien ella era la única que podía ver quién entraba en el local.

Que sobre las 20:45 entró el acusado, que llevaba un pasamontañas y una pistola, que pensó en un primer momento que debía tratarse de una broma y por eso no le entrego el dinero de la recaudación punto que llamo a la policía y les dijo las características del autor de los hechos, en concreto les dijo que ropa llevaba, y les dio las características físicas coincidentes con las del acusado, complexión delgada y ojos claros.

Los Agentes intervinientes ratificaron su declaración en el acto del juicio y coincidieron al manifestar que a las características dadas por la testigo para poder identificar al autor de los hechos coincidían con las del acusado, que fue interceptado 15 minutos después de la llamada efectuada a unos quad metros del local y que la víctima lo reconoció.

Por tanto, no es cierto que la juzgadora de instancia no valorará adecuadamente la prueba practicada en el juicio oral, pues fundamenta su incriminación en que resultó acreditado a partir de la declaración de la testigo asicomo la de los agentes que participaron la detención del acusado, como prueba suficiente en aras a demostrar que el acusado cometió los hechos por los que se ha formulado acusación, al no advertir en la declaración de la testigo ningún animo espurio o animadversión, además de haber sido persistente en su intimidación desde el inicio de lasdiligencias, esto es, que dichas pruebas contribuyeron a estimar enervada la presunción de inocencia que asistía al acusado, siendo procedente a la vista de ello la sentencia condenatoria que ahora se impugna.

De lo anterior, no aprecia la Salainfracción alguna del deber de motivación de la resolución judicial recurrida o que su valoración de la prueba fuera absurda o carente de toda lógica.



CUARTO.- Finalmente, se alega por el recurrente error en la calificación de los hechos punto en concreto entiende que no sé razona la aplicación del subtipo agravado del articulo 242.3 del Código Penal por entender quedel relato de hechos se define el instrumento utilizado por el acusado como un arma, y puesto que no se intervino en poder del acusado alser detenido, la única prueba que se refiere a él es, la declaración de la víctima.

Pues bien, la testigo en declaración policial indicó que lo que portaba en las manos el acusado era un arma de fuego 'que no parecía real', aclarando en su declaración de 20 de septiembre que se trataba de 'una pistola negra', que se trataba de una pistola que parecía plástico en fase de instrucción y en el juicio ratificñodicha declaración, aunquede ello no puede deducirse que se trataba de una broma, pues si bien por arma ha de entenderse tanto las armas de fuego (esto es, las que pueden propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora), como las armas blancas (puñales, cuchillos, navajas, hachas, etc.), se debeprecisar que, cuando de armas de fuego se trate, es menester -para la aplicación de este subtipo- que se pueden disparar proyectiles con ellas, y que, por tanto, no puede agravar el delito de robo el uso de 'pistolas simuladas', si bien, cuando se conocen las características de los materiales con que estén fabricadas pueden llegar a considerarse - a los efectos de la aplicación de este subtipo agravado- como medio o instrumento peligroso ( STS 38/2008,24-1 ). Incluso la STS 1347/1999,24-9 reconoció a una pistola de plástico duro, pesado y con poder contundente, la condición de instrumento peligroso a tales efectos.

Ciertamente, el arma no se pudo recuperar para analizar exactamente cuál era su composición, pero en todo caso, lo importante, es que no se puede partir de una mera impresión de la testigo, pues, lo importante es que la mismareconoció que con dicho arma le obligó a entregarle el dinero sin llegar a conseguirlo por lo que huyó del lugar. Por tanto, no acepta la Sala la aplicación del tipo atenudado del artículo 240.4, pues entiende que la intimidación llegó a ser grave, no sólo por el uso de dicho instrumento sino además por portar el rostro cubierto con un pasamontañas, extremo que denota una intimidación manifiesta, derivada de la propia escenificación del acto.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso entablado.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Hernan contra la sentencia de 12 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal número 18 de Valencia con sede en Torrent en el procedimiento abreviado número 184/16, que se confirma en su integridad.

Sin costas.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.