Sentencia Penal Nº 320/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 235/2019 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0071404
Procedimiento Abreviado 235/2019
Delito: Tráfico de drogas grave daño a la salud
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 04 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1033/2018
PORTE DE DROGAS EN BARAJAS
- falta de perito de farmacia en juicio para ratificar
-alegación de estado de necesidad
P. ABREVIADO Nº 1.033/2018.
ROLLO DE SALA Nº 235/2019.
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 4 DE MADRID.
S E N T E N C I A Num: 320/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT (Ponente)
D. JULIAN ABAD CRESPO
Dª. Mª DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO
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En Madrid, a 10 de Mayo de 2019.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa
número 1.033/2018, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de
Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra:

Flor , de 30 años de edad, hija de Bernardino y Gema , nacida el NUM000 de 1989, natural de
Ocotepeque (Honduras) y vecina de Madrid, con instrucción, no consta solvencia, sin antecedentes penales
y en prisión provisional por esta causa desde el día 18 de Mayo de 2018.
Hortensia , de 39 años de edad, hija de Claudio y Juliana , nacida el NUM001 de 1980, natural de
Guayaquil (Ecuador) y vecina de Madrid, con instrucción, no consta solvencia, sin antecedentes penales y en
libertad provisional por esta causa.
Lorenza , de 36 años de edad, hija de Dionisio y Magdalena , nacida el NUM002 de 1983, natural
de Honduras y vecina de Madrid, con instrucción, no consta solvencia, sin antecedentes penales y en libertad
provisional por esta causa.
El juicio tuvo lugar el día 9 de Mayo de 2019, y en el que han sido partes el Ministerio Fiscal, la
acusada Flor , representada por el Procurador D. Juan Pedro Marcos Moreno y defendida por el Letrado
D. Francisco Javier Sampedro Vacas; la acusada Hortensia , representado por la Procuradora Dª. Paloma
González del Yerro y Valdés y defendida por el Letrado D. Luis Rafael Barberán Serrano; y la acusada Lorenza
, representada por el Procurador D. Juan Manuel Rico Palomar y defendida por la Letrada Dª. María Elena
Fletes de La Cal; siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO
GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal, del que responden las tres acusadas en concepto de autoras, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera a cada una de ellas las penas de cinco años de prisión y multa de 40.000 euros, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abono de costas, y comiso de la droga, dinero (1.070 Euros) y demás efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal.

También interesa respecto a las acusadas Flor y Lorenza , la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional una vez que cumplan las dos terceras partes de la misma, accedan al tercer grado o a la libertad condicional, no pudiendo regresar a España en el plazo de nueve años.



SEGUNDO .- La Defensa de la acusada Flor , en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y solicitó la libre absolución de su defendida.



TERCERO .- La Defensa de la acusada Hortensia , en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y solicitó la libre absolución de su defendida.



CUARTO .- La Defensa de la acusada Lorenza , en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y solicitó la libre absolución de su defendida.

II. HECHOS PROBADOS Por la Unidad de Análisis de Riesgo del Aeropuerto Adolfo Suárez, Madrid-Barajas, formada por miembros del Resguardo Fiscal de la Guardia Civil, en fecha 11-5-2018, se descubrió en el almacén de correos sito en el Centro de Carga Aérea del mismo Aeropuerto, la existencia de un paquete postal procedente de Brasil con número de envío NUM003 , con los siguientes datos: remitente: Reyes , RUA000 NUM004 , Vila Velha Brasil; destinatario: Sara , CALLE000 n° NUM005 piso NUM006 puerta NUM007 , 28022 Madrid (España).

Dicha unidad detectó a través de rayos X que el paquete postal presentaba una densidad que pudiera corresponder a sustancias estupefacientes, por lo que solicitó el día 12-5-2018, del Juzgado de Instrucción n ° 13 de Madrid, en funciones de guardia, la circulación y entrega controlada del mismo, autorizada por auto de la misma fecha.

La acusadas Flor , nacida el NUM000 -1989, con Pasaporte de Honduras n° NUM008 , en situación irregular en territorio nacional y sin antecedentes penales, y Hortensia , nacida el NUM001 en Ecuador, con Permiso de Residencia NUM009 y sin antecedentes penales, actuando de previo y común acuerdo y a sabiendas del contenido ilícito del paquete, se encargaron de la recepción del mismo.

En el envío con sustancia estupefaciente constaba como destinataria Sara , cuyo Documento Nacional de Identidad obtuvieron las dos acusadas referidas de forma que se ignora, y como precisaban de una dirección para recibir el paquete, la acusada Flor le pidió a la también acusada Lorenza , nacida el NUM002 /1983, con pasaporte de honduras n° NUM010 , que le hiciera el favor de facilitarle su domicilio para recibir el paquete, diciéndole que se lo enviaba su novio y que contenía camisetas de futbol y maquillaje y que iba a nombre de una amiga del novio, aceptando la acusada Lorenza , por la amistad que tenía con la acusada Flor . La acusada Lorenza desconocía el contenido real del paquete.

A continuación las acusadas Flor y Hortensia facilitaron la dirección del lugar de residencia de la acusada Lorenza para recibir el envío, haciendo constar como destinataria del mismo, el ya indicado de Sara . Una vez que las acusadas Flor y Hortensia fueron avisadas por el remitente de que el paquete había llegado, las dos acusadas referidas se dirigieron al domicilio que habían hecho constar como destino, para recoger el aviso de correos de la llegada del paquete, el cual les fue entregado por el portero de la finca una vez que Lorenza por teléfono le indicó al portero que se lo entregara, pues en ese momento Lorenza estaba trabajando.

Sobre las 9.50 horas del día 18 de mayo de 2018, las acusadas Flor y Hortensia se dirigieron a recoger el paquete. Para lo cual, se personaron en la oficina de correos sita en la plaza Párroco Luis Calleja n° 12 de Madrid a bordo del vehículo marca Opel Corsa matrícula ....QGK , donde, mientras Hortensia esperaba en el asiento del conductor de dicho vehículo, que detuvo frente a la sucursal, Flor se introdujo en el interior y presentó el aviso de llegada del paquete, que habían recogido del domicilio de Lorenza , así como una hoja con un texto manuscrito al parecer realizado supuestamente por la que constaba como destinatario del paquete, Sara , y la fotocopia del DNI de ésta, por las dos caras, autorizándole para la recogida del mismo.

Una vez que la acusada firmó el justificante de recepción, se hizo cargo del envío y cuando se disponía a salir de la oficina de correos con el paquete, fue detenida por agentes de la Guardia Civil. En ese momento, al ver la acusada Hortensia la detención de Flor , arrancó su vehículo y se dio a la fuga, siendo posteriormente detenida en las inmediaciones de su domicilio.

Se solicitó posteriormente por los mismos funcionarios actuantes la apertura del paquete, que se autorizó por auto de fecha 18 de mayo de 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción n° 49 de Madrid, apertura que se realizó en presencia de las acusadas y de sus letrados. Se trataba de varios artículos de Minnie (botes, vaso, estuche, camiseta y libreta). Los tres botes de Minnie, con supuesto gel, contenían sustancia que al aplicarle el reactivo narco-test dio positivo a cocaína.

La sustancia fue debidamente analizada dando como resultado un peso neto de 839,600 gramos de cocaína con una riqueza media porcentual del 54,8% (460,1008 gramos de cocaína pura). El valor en el mercado ilícito de la cocaína intervenida asciende a 62.009,34 euros si la venta lo es por gramos y a 22.793,36 euros, si la venta lo es por kilogramos.

En el momento de su detención, a la acusada Hortensia le fueron intervenidos tres teléfonos móviles (dos de ellos marca Samsung Galaxy, y el tercer marca Huaweei) y 1.070 euros en metálico (dos billetes de 500, tres billetes de 20 y un billete de 10 euros), procedentes de la ilícita actividad a la que se dedicaba.

En el momento de su detención, a la acusada Flor le fue intervenido un teléfono móvil marca LG-D505.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el Art. 368 del Código Penal, y dentro del primero en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la cocaína, dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

Producto éste de la cocaína incluido en la lista I de la Convención Unica sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de Febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de Agosto de 1975, ratificado por España el 4 de Enero de 1977, y plasmado en la Convención Unica de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el Art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Unico y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia esta de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud.

Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art.

368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.



SEGUNDO .- Y en el caso de autos ha quedado plenamente acreditado, tal y como se desprende de la extensa prueba testifical practicada en el acto del juicio, consistente fundamentalmente en la declaración de los funcionarios de la Guardia Civil, que las dos acusadas Flor y Hortensia , puestas de común acuerdo, esperaban la llegada de un paquete procedente de Brasil que contenía cocaína, haciendo constar como destinataria una persona desconocida ( Sara ), y figurando como domicilio de entrega el de una tercera acusada, ajena a los hechos, vivienda a la que fueron las dos acusadas Flor y Hortensia para recoger el aviso de correos y presentarse a continuación en la oficina para la recepción del paquete, lo que hizo Flor , mientras que Hortensia le esperaba fuera en el interior de un vehículo, y una vez que la primera recogió el paquete que contenía la cocaína, fue detenida, lo que fue observado por Hortensia que salió huyendo del lugar, siendo detenida más tarde junto a su vivienda. De forma que estamos ante un supuesto de tenencia de droga con la finalidad de destinarla al consumo de terceras personas, pues dada su elevada cantidad sólo podía estar destinada al consumo de terceras personas mediante su venta, lo que constituye un delito contra la salud pública.

En el presente procedimiento se ha practicado prueba procesal de cargo, entendiendo por tal la realizada a presencia judicial y con las debidas garantías procesales, prueba que provoca en el caso de autos el decaimiento del principio de la presunción de inocencia, y esta prueba consiste en la declaración de los agentes de la Guardia Civil que declararon en el juicio, así como la pericial sobre la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia intervenida, así como de su valor, siendo el juicio el momento en que las pruebas personales, practicadas dentro de sus solemnidades y con observación de las garantías procesales de oralidad, publicidad, inmediación, dualidad de partes e igualdad entre ellas y contradicción, tienen valor de acreditamientos, pudiéndose valorar, según la conciencia de los Juzgadores del modo establecido en el Art.

741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así los agentes de la Guardia Civil expusieron con detalle todo lo acontecido con el paquete desde que llegó al Aeropuerto de Madrid procedente de Brasil, resultando sospechoso, por lo que fue abierto y se descubrió que contenía droga, ante lo que se autorizó la entrega controlada. También relataron los testigos la entrega del paquete en las oficinas de Correos, la recepción del mismo por parte de la acusada Flor , su detención, la huida de la otra acusada Hortensia y su posterior detención cerca de su vivienda, así como la también detención de la tercera acusada Lorenza . Hechos que se exponen con detalle en el relato de hechos probados y que no se discuten en la presente causa, salvo dos cuestiones, girando el debate en torno a la participación de las tres acusadas en el delito.

Una defensa dice que existe confusión sobre el paquete pues no se sabe si son dos o uno, y ello porque el portero de la finca de Lorenza , manifestó en el juicio que recogió el paquete. Pero ello es una mera confusión del portero, pues todos los agentes de la Guardia Civil indicaron que el paquete fue remitido a la oficina de Correos y que a la casa de Lorenza se envió del aviso para recogerlo, y así lo indican también las acusadas Flor y Hortensia , y el propio portero en el procedimiento. Por lo tanto sólo existe un paquete, que fue el recogido por la acusada Flor en la oficina de Correos.

También se dice por la defensa que existe confusión y contradicción en las declaraciones de los tres agentes que estaban en la oficina de correos, pues uno dijo que se detuvo a Flor en el interior y los otros dos, cuando estaba saliendo. No existe tal contradicción pues los tres testigos manifestaron que se detuvo a Flor cuando recogió el paquete y se disponía a salir de la oficina, y por ello la acusada Hortensia , al observar la detención desde su vehículo, se fue del lugar.

A lo expuesto debe añadirse que la sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología (Folios 301 y ss), obrante en la causa, es cocaína, con un peso neto de 839,600 gramos, con una riqueza media porcentual del 54,8% (460,1008 gramos de cocaína pura), y el valor en el mercado ilícito de la cocaína intervenida asciende a 62.009,34 euros si la venta lo es por gramos y a 22.793,36 euros, si la venta lo es por kilogramos (informe pericial obrante al folio 309).



TERCERO .- Las tres acusadas han negado cualquier relación con el contenido del paquete, alegando desconocer su contenido.

Así la acusada Flor manifestó que un tal Herminio le llamó ofreciéndole un trabajo consistente en recoger un paquete en una dirección que élla conociese, que el paquete contenía cosméticos y que no tenía peligro alguno y que le daría 500 euros. Que preguntó a su amiga Lorenza si podía poner su dirección para recibir el paquete, sin contarle nada de lo anterior, y Lorenza le dijo que sí. Que le dejaron en el buzón de su casa la fotocopia del DNI de una tal Sara y la autorización de recogida del paquete firmada por ésta.

Que luego fue con Hortensia a la casa de Lorenza para recoger el justificante de correos, e ir a recoger el paquete. También manifestó que no le extrañó la oferta, que no tenía trabajo y aceptó y más porque no había peligro, ni era algo ilegal.

En definitiva viene a alegar que no sabía que el paquete contenía cocaína en su interior, lo que no deja de ser una mera alegación defensiva por parte de la acusada carente de soporte probatorio, y que además no es más que una mera negación de los hechos. Pero esta manifestación no resulta creíble ni verosímil, pues la acusada expone un perfecto conocimiento de toda la operativa relativa a la remisión y posterior recepción del paquete, e interviene en todo el proceso, el negocio se lo propone un tal Herminio , recibe la documentación de la persona supuesta a la que va dirigido el paquete, se encarga de obtener un domicilio para la recepción, que no es el suyo, para no implicarse, le avisan que el paquete ya está en Madrid, recoge en ese domicilio que ha facilitado el aviso de correos, y va a la oficina de correos a recogerlo. Y va a percibir la cantidad de 500 euros por la operación. No se pagan 500 euros por recoger un paquete con cosméticos.

La acusada Flor sabía que la mercancía que recibía contenía cocaína, pues las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia obligan racionalmente a deducir el indicado conocimiento. En el presente caso, se ha probado directamente que la droga se encontraba dentro del paquete que recogió la acusada, y la receptora de la misma era dicha acusada, pues aunque se utilizó el nombre de una tercera persona y un domicilio ajeno, dicha acusada en todo momento mantuvo el control de la operación; y a ello debe añadirse que el alto valor de la droga intervenida constituye otro indicio de que la acusada era conocedora de lo que se ocultaba en el paquete, pues las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia obligan a deducir que la remisión de un paquete con droga de un elevado valor no se deje en manos de quien desconoce su existencia, pues en el caso de que el receptor desconociera el valor del contenido del paquete, no adoptaría las precauciones necesarias para evitar su descubrimiento y se haría difícil que la droga llegara a su destino al introducirse en el ámbito de decisión de una persona que desconocería cuál fuera el mismo.



CUARTO .- Lo mismo cabe decir respecto a la acusada Hortensia . En el acto del juicio se limitó a contestar las preguntas que el M. Fiscal le formuló sobre su relación con las otras dos acusadas, y sobre sus circunstancias personales, pero cuando le formuló preguntas referidas a los hechos delictivos y su relación con los mismos, se limitó a decir que se remitía a la ya declarado, negándose a contestar cualquier otra pregunta.

Pero las pruebas practicadas permite afirmar, sin duda alguna, que esta acusada actuó de mutuo acuerdo con la acusada Flor y que tenía perfecto conocimiento de que el paquete que estaba esperando contenía cocaína, pues así se desprende de sus propios actos acreditados por la prueba testifical. Así aparece que cuando Flor recibió la comunicación de que el paquete había llegado, procedió a acudir, en unión de la acusada Hortensia a la casa de Lorenza con el fin de recoger el aviso de correos, como indicó el portero del inmueble y ha declarado la propia acusada Flor . Y a continuación acompañó en su vehículo a la acusada Flor hasta la oficina de correos para recoger el paquete, y una vez que Flor salía de la oficina y era detenida, arrancó su vehículo y salió huyendo, como manifestaron los tres agentes que habían montado el dispositivo.

Es decir, la acusada Hortensia actuó en unión de la acusada Flor en los hechos esenciales encaminados a la recepción del paquete, y cuando vio la detención, salió huyendo, comportamiento extraño, si nada tenía que ver con un paquete que contenía cocaína. Lo cierto es que sabía que contenía cocaína.

A mayor abundamiento se debe añadir que cuando se produjo la detención de Flor , ésta recibió una llamada en su móvil, diciendo a los agentes que era del tal Herminio , pero lo cierto es que los agentes comprobaron que el número de teléfono que aparecía en el registro de llamadas no correspondía al tal Herminio , pudiendo comprobar más tarde que correspondía a un móvil de la acusada Hortensia , es decir, la llamada era de Hortensia . Señala la defensa que el número no coincide con el del móvil de la acusada Hortensia , pero olvida la defensa que a a la acusada Hortensia le fueron intervenidos tres teléfonos móviles, dos de ellos marca Samsung Galaxy, y el tercer marca Huaweei. Y el número de teléfono identificado corresponde a uno de ellos, al Samsung Galaxy J3, modelo SM-J320FN.

Por último debe indicarse que si bien el hecho de que la acusada Hortensia se ha negado a contestar a las preguntas de las partes señalando que se ratificaba en lo ya declarado en la causa, pero sin quedar dar mayores explicaciones sobre los hechos, no puede ser considerada como prueba de cargo de su culpabilidad penal, ni siquiera como indicio de dicha culpabilidad, pero sí debe ser tenida en cuenta como dato o circunstancia que viene a reforzar la prueba de cargo practicada, pues es racional entender que, si ante la existencia de tales pruebas de cargo, la acusada no explica de otra forma convincente los hechos objetivos acreditados por las pruebas de cargo, el resultado de estas pruebas resulta reforzado. De forma que en el caso que nos ocupa, la ausencia de respuestas por parte de la acusada Hortensia , viene a corroborar las pruebas que permiten afirmar que actuaba de común acuerdo con la acusada Flor y que era recepcionista del contenido del paquete, en unión de la acusada Flor .

En definitiva, las dos acusadas, que actuaban de mutuo acuerdo, tenían perfecto conocimiento de que el paquete que recibían contenía cocaína, pues las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia obligan racionalmente a inferir el indicado conocimiento, sin que las mismas hayan dado una explicación lógica y coherente, como ya se ha señalado.



QUINTO .- No sucede lo mismo con la acusada Lorenza . Por esta acusada se ha manifestado que era amiga de Flor , que ésta le dijo que tenía que recibir un paquete de su novio de Estados Unidos de América con camisetas de futbol y cosméticos, y si podía darle su domicilio porque ella no podía recibirlo, y que como su amiga es buena chica aceptó; que posteriormente le dijo que el paquete vendría a nombre de una mujer, amiga de su novio, y nada objetó, pues no vio nada raro. Añadió que un día, cuando estaba trabajando se presentó en el portal de su casa las otras dos acusadas para recoger el aviso de correos, y que habló por teléfono con el portero para que se lo diera.

El derecho a la presunción de inocencia, reconocido a todo acusado en el artículo 24.2 de la Constitución, es un derecho fundamental de la persona que vincula a todos los poderes públicos, es de aplicación inmediata y constituye uno de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico. Dicho principio desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías debidas. Junto a la exigencia de una válida actividad probatoria, constituye otra premisa fundamental de este principio que la carga probatoria pesa sobre la acusación, así como que la valoración de la prueba es competencia propia y exclusiva del órgano judicial. Debe decirse, por último, que la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia -en cuanto presunción 'iuris tantum'- tiene por objeto, obviamente hechos, en un doble aspecto: de un lado, la existencia del hecho punible y, de otro, la participación del acusado en el mismo. Como se desprende de cuanto queda dicho, la presunción de inocencia queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador.

Y en el caso de autos no se ha practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal principio, pues el mero hecho de proporcionar a la acusada Flor su domicilio para recibir un paquete, sin más, no es prueba suficiente para poder sostener que tenían conocimiento de que el paquete tuviera droga escondida en su interior y que actuaban de común acuerdo con las otras dos acusadas. Se limitó a proporcionar a una amiga, en la que confiaba, su domicilio para recibir un paquete porque así se lo pidió y porque era su amiga y era una buena persona. La explicación dada por la acusada Lorenza es lógica, coherente y resulta factible. Fue utilizada por las otras dos acusadas para obtener un domicilio que no les comprometiera a ellas, y Lorenza , de manera inocente, se lo proporcionó, desconociendo que se trataba de recibir un paquete que contenía cocaína.



SEXTO .- De tal delito resultan responsables, en concepto de autoras las acusadas Flor y Hortensia , al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen, tal y como quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, y a que se ha hecho referencia en los anteriores fundamentos jurídicos.

Mientras que debe absolverse a la acusada Lorenza al no haberse acreditado su implicación el referido delito.

SEPTIMO .- En la realización de tal delito no concurren circunstancias modificativas d la responsabilidad criminal.

Por la defensa de la acusada Flor por vía de informe se interesó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

La pretensión debe ser rechazada pues se trata de una cuestión nueva que no se planteó en las conclusiones provisionales ni definitivas, sino por vía de informe final. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Abril de 2002 (RJ 2002/4782) que ' hay que afirmar aquí que nos encontramos ante lo que esta sala viene denominando 'cuestión nueva', es decir, ante un tema no planteado antes en la instancia, cuando podía haberlo sido, pues entonces disponía la defensa del acusado de datos para su alegación ante la acusación por autoría formulada por el Ministerio Fiscal. La defensa, si quiere recurrir en casación, tiene la carga procesal de plantear cada una de las cuestiones correspondientes en la instancia, para que todas las partes en el proceso puedan proponer las pruebas oportunas y hacer las alegaciones que estimen adecuadas al respecto, y con todo ello el tribunal pueda pronunciarse sobre cada tema. Todo lo cual es imprescindible para el debido respeto a la estructura de un proceso articulado mediante la posible intervención de diferentes órganos judiciales cuando se utilizan los recursos legalmente previstos'.

Por lo tanto nada debe resolver este Tribunal. Sólo señalar que no puede existir dilación alguna, y menos indebida, cuando un procedimiento por tráfico de drogas con tres acusadas implicadas se inicia el 18 de Mayo de 2018 y se juzga el 9 de Mayo de 2019. Ni un año ha transcurrido desde la comisión del delito y la celebración del juicio.

OCTAVO .- En cuanto a la fijación de las penas debe partirse del hecho de que en el Art. 368 del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a seis años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ( Art. 66.6º del C. Penal), por lo que se puede recorrer la pena en su toda su extensión. Estima este Tribunal que debe imponerse la pena solicitada por el M. Fiscal de cinco años y multa de cuarenta mil euros, a la vista de la elevada cantidad de droga que las acusadas tenía en su poder para destinarla al consumo de terceras personas mediante su venta, a lo que debe añadirse que no existen circunstancias personales relevantes de las dos acusadas a valorar.

Una vez que la penada Flor haya cumplido la mitad de la condena, se sustituye el cumplimiento del resto de la pena por la expulsión del territorio español, con la prohibición de regresar a España en un plazo de ocho años, a contar desde la fecha de su expulsión, y en todo caso, cuando la penada aceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional. Y todo ello porque ni la acusada ni su defensa han acreditado arraigo alguno de la misma en territorio español.

No sucede lo mismo con la acusada Hortensia , que ha invocado un arraigo familiar y domiciliar en territorio español, pero como tales alegaciones no han sido acreditadas en el juicio, este Tribunal resolverá en la ejecución de sentencia sobre la sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión del territorio nacional, a la vista de las pruebas que se aporten sobre el arraigo invocado.

NOVENO .- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal, por lo que cada acusada condenada debe abonar un tercio de las costas, declarando de oficio el tercio restante, al haberse absuelto a la acusada Lorenza .

DECIMO. - Conforme a lo dispuesto en los art. 127 y 374 del Código Penal, procede decretar el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos a las acusadas condenadas.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a la acusada Lorenza , del delito contra la salud pública de que era acusada.

Que debemos condenar y condenamos a las acusadas Flor y Hortensia , como autoras responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas, para cada una de ellas: CINCO AÑOS de PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 40.000Euros. Cada acusada abonará un tercio de las costas, declarando de oficio el tercio restante.

Una vez que la penada Flor haya cumplido la mitad de la condena, se sustituye el cumplimiento del resto de la pena por la EXPULSION DEL TERRITORIO ESPAÑOL, con la prohibición de regresar a España en un plazo de ocho años, a contar desde la fecha de su expulsión, y en todo caso, cuando la penada aceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

En ejecución de sentencia se resolverá sobre la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta a la penada Hortensia por la de expulsión del territorio nacional, a la vista de las pruebas que se aporten sobre el arraigo invocado por la misma.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga, y dese el destino legal al dinero y a los efectos aprehendidos a las encartadas condenadas.

Reclámense las piezas de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción, y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona a las condenadas todo el tiempo que han estado privadas de libertad por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso que se interpondrá, en su caso, ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial en el plazo de diez días, contados a partir del siguiente al de la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.