Sentencia Penal Nº 320/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 419/2021 de 25 de Junio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

audienciaprovincial_sec29@madrid.org

M

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2020/0090159

Procedimiento Abreviado 419/2021

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 1484/2020

SENTENCIA Nº 320/2021

Ilmas Sras. Magistrados de la Sección Nº 29

D.ª PILAR RASILLO LÓPEZ

D.ª LOURDES CASADO LÓPEZ

D.ª JOSEFINA MOLINA MARÍN (Ponente)

En MADRID, a 25 de junio de 2021

Vista en juicio oral y público, ante la Sección nº 29 de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa registrada con el número de Rollo PAB 419/2021 e instruida con el número DPA 1484/2020, procedente del Juzgado de Instrucción número 49 de Madrid, seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, contra los acusados Elias, nacido en Casablanca (Marruecos) el NUM000.1974, hijo de Felicisimo y Flora, con permiso de residencia en vigor de Francia nº NUM001, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa de la que estuvo privado desde su detención el 12.08.2020 hasta el 21.06.2021; y Ismael, nacido en St. Cloud (Francia) el NUM002.1989, hijo de Mario y Petra, con pasaporte francés nº NUM003, con antecedentes penales susceptibles de cancelación y en libertad por esta causa de la que estuvo privado desde su detención el 12.08.2020 hasta el 21.06.2021. Habiendo sido partes el MINISTERIO FISCAL representado por el Ilmo. Sr. D. Ángel Guzmán Fernández; y los referidos acusados representados, el primero por el Procurador D. Luis Gómez López-Linares y defendido por el letrado D. Francisco Ángel Aguado Arroyo, y el segundo por la Procuradora D.ª Mª Bellón Marín y defendido por la Letrada D.ª Marina Fernández Núñez. Ha sido ponente la Sra. Magistrada Suplente D. ª Josefina Molina Marín.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368, párrafo primero, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del que responden en concepto de autores los dos acusados, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad crimina, solicitando para cada uno de ellos, la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 90.000€ de multa con 10 días de privación de libertad en caso de impago, y costas, procediendo el comiso de la sustancia y del dinero intervenidos.

SEGUNDO. - Las defensas de los dos acusados, en igual trámite, mostraron su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de sus respectivos patrocinados por vulneración del art. 18 de la Constitución en relación con el hallazgo de la droga.

Hechos

Sobre las 21:00 horas del día 12 de agosto de 2020, los acusados Ismael, de nacionalidad francesa con nº de pasaporte francés NUM003, mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, y Elias, natural de Marruecos y con permiso de residencia en vigor en Francia nº NUM001, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegaron juntos al hotel Santo domingo sito en la madrileña calle San Bernardo nº 1, donde había reservado una habitación el segundo, portando entre su equipaje, una maleta tipo trolley de color negro y una mochila de color rojo y negro.

Previamente, sobre las 18:45, agentes de la policía Local de Madrid habían inmovilizado el vehículo matrícula francesa IW-....-DH, en el que el acusado Elias se había desplazado hasta la capital, al carecer del seguro obligatorio de responsabilidad civil. Intervención policial que se produjo tras haber recibido información de un ciudadano que manifestó haber visto en la salida del parking público de la calle Tudescos, muy próximo al hotel, a dos personas cogiendo del hueco destinado a la rueda de repuesto de ese vehículo, un paquete prensado que pudiera contener sustancia estupefaciente, abandonando una de ellas el lugar con una maleta tipo trolley de color negro y una mochila de color rojo y negro.

En el momento en el que llegaron los acusados al hotel Santo Domingo portando la maleta tipo trolley y una mochila, que coincidía con la descripción facilitada por el referido ciudadano, se encontraba en la recepción el agente nº NUM004, que junto con el agente nº NUM005 habían estado realizando un discreto seguimiento a los dos acusados, observando cómo Elias había entrado en el Hotel Santo Domingo, y posteriormente los dos acusados se habían dirigido a otro hotel muy próximo, el hotel Smartrental Collection, sito en la Gran Vía nº 48.

Poco tiempo después de subir a la habitación, bajó Ismael dirigiéndose a la salida, siendo interceptado por el agente nº NUM006, y a continuación apareció Elias, siendo igualmente interceptado por los agentes, que se dirigieron con él hasta la habitación que ocupaba en el hotel, accediendo a la misma sin que conste consentimiento del investigado, ni autorización judicial, ni tampoco que se estuviera cometiendo allí un delito flagrante.

En el momento de la detención Ismael portaba 705 euros y Elias 1255 euros.

Los dos acusados han permanecido privados de libertad por estos hechos desde el día de su detención el 12 de agosto de 2020 hasta el día 21.06.2021 en que fueron puestos en libertad tras celebrarse el juicio con el resultado que se va a exponer.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados han sido obtenidos tras la valoración de la prueba practicada en sede plenaria, según autoriza el art. 741 de la LECR, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, así como del principio de presunción de inocencia que ampara a todo acusado, y que según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, Sentencia 68/2010, de 18 de octubre y 126/2011, 18 de julio-, aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo válidas con las garantías necesarias referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado.

Ello nos obliga a comenzar por resolver la cuestión de nulidad que ha planteado la defensa de Elias, con la adhesión de la defensa del otro acusado, referida a que la entrada de los policías actuantes en la habitación de hotel en la que se encontraba hospedado el acusado Elias, que permitió encontrar la droga, se ha realizado vulnerando el derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria, contemplado en el art. 18.2 de la Constitución española y que, en consecuencia, las pruebas obtenidas como resultado de esa actuación policial deben reputarse nulas, al amparo de lo prevenido en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que determina que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.

Y para ello, hemos de partir de la consolidada doctrina jurisprudencial según la cual, una interpretación ajustada al espíritu de nuestra Constitución, considera domicilio, 'cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar', que 'sirva de habitación o morada a quien en él vive', estimándose que constituye domicilio o morada, cualquier lugar, cualquiera que sea su condición y característica, donde vive una persona o una familia, sea propiamente domicilio o simplemente residencia, estable o transitoria, incluidas las chabolas, tiendas de campaña, roulottes, las habitaciones de un hotel u hospedería en la que se viva ( STS 444/2012 de 21 de mayo y las en ella mencionadas de 26 de Junio y 17 de Septiembre de 1.993 y las precedentemente citadas de 18 de Febrero, 23 de Mayo y 15 de Octubre de 1.994 ).

Por tanto, las habitaciones de un hotel deben reputare protegidas por el derecho a la inviolabilidad domiciliaria del art. 18.2 CE, habida cuenta de que, aunque de manera generalmente provisional, constituyen, mientras se encuentran ocupadas, el centro de actividad reservada de una persona de manera equivalente a cómo, de forma más regular, lo constituye la morada.

Por otro lado, como señala la STS 18/2021 de 15 de enero con cita de otras muchas, '... la protección constitucional del domicilio en el art. 18.2CE se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su inviolabilidad en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte exento de o inmune a cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos ( STC 22/1984, de 17 de febrero). La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titularo resolución judicial( STC 22/1984, de 17 de febrero); de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero; 136/2000 de 29 de mayo).'

En el caso enjuiciado, no se cuestiona por las partes que el acceso a la habitación del hotel ocupada por el acusado, se llevó a cabo por los agentes policiales actuantes, sin la preceptiva autorización judicial, y sin que en ese momento se estuviera cometiendo en la misma un delito flagrante que la justificara.

Lo que mantiene la acusación pública es que hubo consentimiento del acusado para acceder a su habitación del hotel, y ello en base a las manifestaciones de los agentes que como testigos intervinieron en el acto del juicio, quienes afirmaron que Elias prestó su consentimiento habilitante para que entraran.

Para que el consentimiento autorizante del registro domiciliario pueda tenerse como válido, la STS 440/2018, de 4 de octubre (con cita de las SSTS 1803/2002, de 4 de noviembre, 261/2006, de 14 de marzo y 719/2013, de 9 de octubre), establece los siguientes requisitos: 'a) Que esté otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad, y sin restricción alguna en su capacidad de obrar. b) Que esté otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere: que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. c) Que se refleje por escrito para su constancia indeleble, ya se preste el consentimiento oralmente o por escrito. d) Debe otorgarse expresamente. Aunque el artículo 551 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza el consentimiento presunto, este artículo ha de interpretarse restrictivamente pues el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios, tanto de no oposición, cuanto y sobre todo, de colaboración, puesla duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido más favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada. e) Que se otorgue en las condiciones de serenidad y libertad ambiental necesarias. De lo contrario carece de valor. f) Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical. g) Debe ser otorgado para un asunto concreto del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos( STS 6 de junio de 2001). h) No requiere en ese casolas formalidades recogidas en el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto de la presencia del Secretario Judicial(hoy LAJ)'.

Además, para el supuesto de que el interesado se encuentre detenido, es necesario que ese consentimiento se preste por el mismo en presencia de su abogado.

Y en el presente caso, no consta que se otorgara por el acusado un consentimiento en esos términos, teniendo en cuenta que éste no habla español, ni siquiera consta que comprenda nuestro idioma, al menos con el nivel suficiente para prestar un consentimiento informado, esto es, conociendo los verdaderos motivos por los que los agentes solicitaban la entrada en su habitación, y por tanto que lo hubiera prestado libremente. Así lo ha manifestado el acusado en todo momento, afirmando que él no entiende el español, y no puede invitar a la policía a entrar; y se infiere del hecho de haber estado asistido de intérprete en todas las fases del procedimiento. Y a esa conclusión nos lleva igualmente el hecho de que no conste documentado el consentimiento, y que los agentes policiales hayan ofrecido distintas causas por las que accedieron a la habitación del hotel ocupada por el acusado, causas tan peregrinas como que éste quería demostrarles que estaba alojado en la misma, lo que, como conocen los agentes, se acredita en recepción con la reserva correspondiente, y así lo habían comprobado previamente; para enseñarles su documentación; para preguntarles cómo recuperar su vehículo retirado por la grúa; para que no le vieran en el hall rodeado de agentes policiales; para 'preservar su intimidad'..., sin que en ningún momento refirieran que fue informado del verdadero motivo de la entrada, que no era otro que comprobar si se encontraba en su interior la mochila, tal y como en el acto del juicio reconoció finalmente el agente de la Policía Local que ejercía de mando.

Por tanto, en estas circunstancias no puede estimarse que hubo consentimiento válido, pues no se habría otorgado de forma libre y consciente, ni conociendo los motivos por los que se entraba, ni aparece documentado, ni tampoco se recabó la presencia de testigos que lo corroboraran, estando negado por el acusado en su declaración judicial como en el acto del juicio oral.

En el atestado se hizo constar que cuando Elias baja de la habitación por la escalera, es interceptado por los agentes, siendo preguntado sobre su presencia en el lugar, ya que unas horas, durante el control de la documentación del vehículo, manifestó estar hospedado en otro hotel distinto, y el acusado para 'mostrarles donde se hospeda', invita a los agentes de manera espontánea y voluntaria a subir a su habitación. Que fue Elias quién abre con su tarjeta la puerta de la habitación nº NUM007 en la que se alojaba, mientras los agentes permanecen en el exterior de la misma, 'momento en el cual Elias invita insistentemente a los agentes a pasar al interior y comprobar la documentación acreditativa de su residencia actual. Que dada la insistencia de Elias y con la finalidad de preservar su intimidad y honor por encontrarse los actuantes de uniforme en una zona pública del hotel, los actuantes aceptan la invitación y acceden al interior' (f. 6).

Y en el plenario, aunque los agentes han ratificado el atestado, y de forma coincidente, nos han venido a decir que el acceso se hizo al ser 'insistentemente invitados' por el acusado, Elias, han introducido otro motivo para esa invitación, señalando que éste se encontraba 'violentado' por estar rodeado de policías en el hall del hotel, algunos de ellos uniformados, y por eso, les invitó 'con gestos' a subir hasta su habitación, accediendo ellos a entrar para así 'preservar su intimidad'.

Con independencia de la inverosímil justificación que han ofrecido los agentes policiales, tal consentimiento --que como hemos señalado no consta reflejado en ninguna diligencia ni practicado con presencia de testigos--, ha sido expresamente negado por el acusado referido, Elias, tanto en su declaración judicial (f. 53) como en el plenario, afirmando que él no entiende el español y por tanto no puede invitar a la policía a entrar en su habitación. Explicó que cuando bajó al hall en el ascensor, nada más abrirse la puerta los policías le cogieron la tarjeta de su habitación y entraron en ella, sin que él hablara con los agentes, que no le dejaron hablar, y que la mochila estaba en la ventana de su habitación, pero en la parte exterior, y la policía la cogió desde el interior de la habitación. Que había unos 6 policías y registraron toda la habitación.

La agente del Cuerpo de Policía Local nº NUM008, explicó su intervención en dos momentos, el primero cuando intervienen el vehículo por un tema de documentación, al comprobarse que carecía de seguro obligatorio para circular en España, y una agente compañera le dice que un ciudadano le ha manifestado que ha visto a los ocupantes de ese vehículo hacer una maniobra extraña de un paquete sospechoso de droga o explosivos. Refirió que cuando ella llegó los dos acusados se encontraban en el exterior y tenían una actitud esquiva y nerviosa, mientras sus compañeros comprobaban la documentación, encontrando una tarjeta del hotel Smartrental Collection de la Gran Vía. Y en la última fase, en la que el oficial al mando (agente nº NUM004), le solicita su colaboración para que acudan al Hotel Santo Domingo, próximo al otro hotel mencionado, tras haber sido objeto de un seguimiento, comprobando que se habían alojado en un hotel distinto al que habían manifestado.

Justificó la entrada en la habitación del acusado, porque éste les pidió que le acompañaran para demostrarles que él se encontraba allí alojado, lo que carece de sentido porque es un dato que se comprueba en la recepción, y además ya lo habían comprobado los agentes.

Afirmó que pudieron comunicarse con el acusado porque entendía algo el español, y ella habla algo de francés, además de utilizar también palabras en inglés.

Continuó explicando que al llegar a la puerta de la habitación, y como eran 4 los policías uniformados en el pasillo, y estaban pasando otros turistas y empleados, ' para preservar la intimidad del acusado', que seguía insistiendo en que entraran, acceden, quedándose una compañera haciendo labores de seguridad en la puerta de la habitación, y mientras hablan con el acusado sobre la forma de recuperar su vehículo que se lo había llevado la grúa municipal, ella se posiciona junto a la ventana, que es una balconada acristalada que llega hasta el suelo, que da a un patio interior del hotel, y al mirar a través de la ventana observa en el exterior la mochila negra y roja que había descrito el ciudadano que les comunicó las maniobras sospechosas observadas. Afirma que, entoncestuvo que salir de la habitación porque no se podía coger la mochila desde el interior, al tener una zona fija de cristal, saliendo a la zona común y accediendo a donde se encontraba la mochila, sacando primero una pierna y luego la otra, explicando que se podía lanzar desde el interior de la habitación, pero no recogerla. Añadió que al abrir la mochila vio dos paquetes en la forma que había descrito el ciudadano, momento en el que acusado emprende la huida y alerta a sus compañeros.

Sin embargo, esa forma de incautar la mochila no coincide con la que se describe en el atestado, pues al f. 6 del mismo, expresamente se señala que desde la ventana de la habitación se tiene acceso a la zona común del hotel donde se encontraba la mochila, que fue recuperada por la agente NUM004, y por tanto, sin que fuera necesario salir de la habitación para incautar la mochila.

Pero es que, además, la agente del Cuerpo de Policía Local nº NUM009, que intervino igualmente como testigo, y que coincide con la anterior agente en que es el acusado quién les abre la puerta de su habitación y les permite su acceso, explica que ella se quedó en el umbral de la puerta, y en cuestión de unos minutos salió a la carrera el acusado, y ella lo coge del brazo porque su compañera le dice desde dentro de la habitación en la que permanecía (y por tanto no había salido), 'pararle'.

Y en el mismo sentido el agente del Cuerpo de Policía Local nº NUM010, que también subió a la habitación con el acusado y las otras dos agentes, así como con el mando, señaló igualmente que el motivo de subir hasta la habitación de Elias, es porque éste insistió en que entrara para que la gente no le viera con los policías, con los que quería entrevistarse para que le explicaran cómo recuperar su vehículo que había sido trasladado al depósito municipal. Que fue el acusado el que abrió la puerta y como le pedía insistentemente que entraran, ellos accedieron a entrar para 'preservar su intimidad', y cuando estaban hablando, su compañera, que estaba con ellos en la habitación, ve en el patio exterior la mochila, y en ese momento el acusado se dio a la fuga y es cuando lo detienen, aclarando que la mochila se podía coger desde la ventana de la habitación, y que el acusado se dio a la fuga cuando su compañera recupera desde el interior de la habitación la mochila y comprueba lo que hay dentro de ésta.

Y, finalmente, el agente del Cuerpo de Policía Local nº NUM004, que ejercía las labores de mando, como jefe de servicio, describió cómo, previamente a encontrarse con los acusados en la recepción del hotel, les habían realizado un discreto seguimiento, y los habían visto entrar en el hotel Santo Domingo, razón por la que se dirigió al mismo entrevistándose con el Director, que le informó que habían reservado habitación y el número de ésta, y que en ese momento aparecieron en el hall los acusados con los equipajes, entre ellos la mochila, si bien no quiso intervenir en ese momento, al encontrarse él solo (su compañero estaba en el exterior del hotel) y por el riesgo para las personas que la actuación podía generar. Refirió que cuando bajan los acusados después de instalarse, solo llevaban una riñonera, y se les interroga por el motivo por el que estaban allí alojados, y éstos se encontraban violentos por el hecho de estar rodeados de agentes policiales, por eso les insistió Elias para que subieran a la habitación, mientras el otro acusado, Ismael, quedó custodiado en el hall por el agente nº NUM006.

Aclaró que el motivo de entrar en la habitación era comprobar que, si estaba la mochila, pero no registrar la habitación, solo comprobarlo visualmente, y que su compañera tuvo que salir fuera para ver y recuperar esa mochila, siendo entonces cuando el acusado empezó a moverse y salió por el pasillo. Señaló que la actitud del acusado era colaboradora, y preguntado porque no se firmó un acta de consentimiento y buscaron testigos con los que entrar, manifestó que solo barajaron la solicitud de una orden de entrada y registro, que entendía no fue necesaria.

Como puede observarse, los agentes no solo incurrieron en contradicción, sino que sus explicaciones sobre el motivo por el que entran en la habitación del acusado fueron inconsistentes y contradictorias entre sí, no resultando ni creíbles ni verosímiles.

Como ha reconocido el último de los agentes, que era el jefe de servicio, el motivo por el que entraron en la habitación del hotel ocupada por el acusado, fue porque buscaban la mochila en la que sospechaban que podía encontrarse ocultos los paquetes descritos por el ciudadano requirente, que supuestamente podría contener la droga, lo que obligaba a los agentes a solicitar del Juez la autorización para la entrada y registro ( art. 546LECR) que es a quién corresponde el juicio de ponderación sobre la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio concernido, además de participarlo a los Cuerpos especializados de la Policía Nacional conforme al art. 7 del Reglamento Nacional del Cuerpo de Policía Municipal.

En efecto, la autorización judicial exigida por el art. 18.2 de la CE para que ceda la inviolabilidad domiciliar es algo más que un requisito formal, en cuanto que impone la necesidad de que un Juez, como garante de los derechos fundamentales, realice una valoración propia sobre la proporcionalidad y necesidad de la medida que se le pide y la suficiencia de los indicios que sustentan esa petición. Solo cuando el Juez constate la presencia de indicios razonables de que mediante esa medida se van a encontrar instrumentos o efectos del delito que pueden servir para su descubrimiento y comprobación ( art. 546LECR), y no aparezcan otras vías alternativas menos gravosas para alcanzar igual fin, estará legitimada constitucionalmente la injerencia en ese derecho fundamental.

Todo lo expuesto conduce a declarar que el hallazgo de la mochila que contenía la droga, escondida en un lateral de la parte exterior de la ventana de la habitación ocupada por el acusado Elias, y su incautación por la agente policial desde la habitación del hotel a la que habían accedido sin la necesaria autorización de su morador, implica una injerencia en la inviolabilidad del domicilio del acusado, pues la entrada en la habitación no tuvo lugar por consecuencia de la comisión de un delito flagrante, ni por ninguna de las causas de habilitación legal, el consentimiento de la persona afectada ó mediante auto judicial motivado autorizando la entrada (art. 546 y 551).

Y la consecuencia de lo anterior es la exclusión de la prueba ilícitamente obtenida, en cuanto que la entrada efectuada en la habitación del hotel que ocupaba el acusado Elias, y la incautación desde la misma de la mochila donde se halló la droga, se llevó a término con vulneración de su derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria, existiendo una conexión de antijuridicidad entre la primera (entrada, vulneradora de una derecho fundamental), y el resultado de la misma (hallazgo de la mochila en el exterior de la ventana de la habitación, con acceso desde el interior, en cuyo interior se encontró la droga).

Como recuerda la sentencia 42/2019 de 6 de marzo de la Sala de lo Civil y Penal del TSJM, el fundamento que destacan tanto la doctrina como la jurisprudencia para la nulidad de la prueba obtenida con vulneración de derechos constitucionales, es precisamente "desincentivar atajos que pudieran verse tentados a seguir los agentes de la autoridad a los que se encomienda la investigación de hechos delictivos, consolidando el mensaje de que ninguna prueba obtenida transitando por aquellos caminos paralelos y vedados podrá producir efecto alguno en el procedimiento. Como observa la última de las resoluciones citadas ( STS nº 311/2018, de 27 de junio): 'De lo que se trata es de limitar el afán del Estado en la persecución de los ilícitos penales, de apartar a los agentes de la autoridad de la tentación de valerse de medios de prueba que, por su alto grado de injerencia en el círculo de los derechos fundamentales, están sometidos a unas garantías constitucionales concebidas para la salvaguardia de aquéllos. Se ha dicho con acierto que la proscripción de la prueba ilícita se explica por el efecto disuasorio que para el aparato oficial del Estado representa tener plena conciencia de que nunca podrá valerse de pruebas obtenidas con vulneración de las reglas constitucionales en juego'.

SEGUNDO. - Excluida del procedimiento el hallazgo de la droga en la mochila incautada en la habitación del coacusado Elias, debemos examinar si existen otras pruebas desconectadas de ella, que constituyan prueba válida y de la que se infiera la perpetración por los acusados del delito por el que vienen acusados.

En este sentido hemos contado con la declaración en el plenario de los dos acusados, y del testigo que informó a la policía municipal haber observado la manipulación por ambos acusados de un paquete sospechoso de contener droga, pruebas practicadas con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, así como del principio de presunción de inocencia que ampara a todo acusado.

El acusado Elias, en su declaración en el acto del juicio oral manifestó que su lugar de residencia y trabajo es Francia, y había venido a España, en concreto a Burgos a comprar droga para fumar para su propio consumo, porque aquí es más barata, y solo hay unos 600 kilómetros desde su domicilio, que consume cocaína y no trafica, y que quedó con el otro acusado, Ismael, que estaba en Madrid para regresar juntos a Francia, no pudiéndose alojar en el hotel de Ismael (Smartrental Collection) porque no había habitación. Que su contacto en Burgos es un chico marroquí, que le entregó también 200 gramos y le pidió que lo bajara a Madrid, y que le daría 1.500€. Que el dinero que se le intervino, 1.200€ era suyo de su trabajo y no el que le había ofrecido el amigo de Burgos. Negó haber invitado a la policía a entrar en su habitación, y explicó que la mochila estaba en la ventana de la habitación, pero en el exterior, que se podía coger, y la policía la cogió cuando estaban dentro de la habitación. Que registraron toda la habitación, eran 6 policías y luego recogieron la mochila que estaba en la ventana. Él no habló con la policía, cuando se abrió la puerta del ascensor, le cogieron la tarjeta de la habitación y entraron. La policía le cogió las bolsas y equipajes. Negó llevar 2 kilos de droga.

El otro acusado Ismael, refirió que se encontraba con una amiga en Madrid desde hacía una semana, que no vino con el otro acusado al que conoce por estar casado con una prima suya. Que quedó con él para regresar juntos a Francia al día siguiente. Que él solo ayudó a quitar las cosas del maletero, el equipaje y una mochila, y como en su hotel no había otra habitación para Elias éste se fue al hotel Santo Domingo que estaba al lado, y él lo que hace es acompañarle al hotel y dejar el equipaje en la recepción del hotel, desconociendo que hubiera dos paquetes de cocaína. Que los 750€ que se le intervino, procedían de su trabajo, que es vendedor de coches y trabaja también en la recepción de hotel.

Por último, hemos contado con la declaración del testigo imparcial D. Juan Pablo, quién manifestó que en la tarde del 12 de agosto iba andando para buscar su vehículo en el parking de la calle Tudescos, y vio un vehículo Citroën que obstaculizaba el acceso, fijándose y observando como uno de los chicos entregaba un paquete a otro, que era sospechoso, y vio a la policía local y se lo comentó. Uno de los chicos abandonó el lugar con una maleta, un neceser y una mochila. El más bajito ( Elias) movió el vehículo para que pudieran circular los demás vehículos, y la policía le dio el alto más adelante controlando su documentación.

El Tribunal Supremo, en la STS 300/2016, de 11 de abril, con cita de la STS 511/2015, de 21 de julio, resume de forma clara y didáctica la doctrina sobre la conexión/desconexión de antijuridicidad, como el instrumento técnico de la limitación en nuestro ordenamiento de la regla de la contaminación de los frutos del árbol prohibido, y establece:" A) El criterio que excluye excepciones en la aplicación de la regla de exclusión de la prueba ilícita, directa y refleja, acogido por la doctrina inicial del Tribunal Supremo, anterior al desarrollo de la doctrina de la conexión de antijuridicidad por el Tribunal Constitucional, es el defendido actualmente por la doctrina mayoritaria. Sin embargo, en la jurisprudencia actual del TS se aplica la doctrina del Tribunal Constitucional. B) La aplicación absolutamente ilimitada de la regla de la contaminación de los frutos del árbol prohibido carece en el sistema procesal penal actual de referentes en el Derecho Comparado. En los países de nuestro entorno la eficacia indirecta de la prueba ilícita no se aplica de forma absoluta o ilimitada, sino en una forma matizada próxima a la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional. La doctrina de la conexión de antijuridicidad constituye el instrumento técnico de dicha limitación en nuestro ordenamiento. Sólo excepcionalmente, si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima. C) El Tribunal Constitucional considera que cuando, desde la perspectiva interna, la infracción constitucional radica en la falta de expresión parcial del presupuesto legitimador de la injerencia en el derecho fundamental, y en consecuencia no consta que dicho presupuesto no concurriese íntegramente en la realidad y que la injerencia no hubiese podido llevarse a cabo respetando todas las exigencias constitucionales inherentes a la intervención de las comunicaciones telefónicas, la valoración de la prueba refleja practicada no vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, si se aprecia la concurrencia de un supuesto de ruptura de la conexión de antijuridicidad. D) En cualquier caso, la prohibición de valoración referida a las pruebas obtenidas indirectamente mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas constituye la regla general, que solo cabe exceptuar, conforme a la doctrina constitucional, cuando concurra un supuesto específico de desconexión, que debe constatarse en cada caso, identificando con claridad el supuesto aplicado y especificando las razones que justifican su utilización. F) Este criterio que exige para la aplicación de la doctrina de la conexión de antijuridicidad: 1º) que se constate en cada caso el supuesto específico de desconexión, 2º) que se identifique con claridad el supuesto aplicado, y 3º) que se especifiquen las razones que justifican su utilización; viene establecido por la doctrina jurisprudencial de esta Sala (STS 113/2014, de 17 de febrero , entre otras) para superar la excesiva dosis de incertidumbre e inseguridad jurídica que lleva aneja la doctrina de la conexión de antijuridicidad. G) En cualquier caso, cuando la necesidad de tutela de un derecho fundamental es especialmente intensa, como sucede por ejemplo en los supuestos de tortura o en los de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas sin ningún tipo de autorización judicial, excepcionar la regla general de exclusión de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento que tiene su origen en la violación de dichos derechos puede incentivar la comisión de infracciones y privarles de una garantía indispensable para su efectividad. Por tanto, en estos supuestos no cabe admitir excepción alguna, y el examen debe concluir en esta perspectiva externa."

En el presente supuesto, estimamos que estamos en el último supuesto, sin que podamos apreciar excepción alguna a la conexión de antijuridicidad con la prueba ilícitamente obtenida, en cuanto que la declaración parcialmente reconocedora de la posesión de droga, que el coacusado Elias efectuó en el acto del juicio oral, se produjo previamente a conocer mediante la traducción simultánea realizada por la intérprete, la exposición de su letrado defensor en el trámite de informe, solicitando la nulidad de la entrada e incautación de la mochila realizada por los agentes policiales, en la habitación que ocupaba en el hotel.

Es por ello que tampoco resultaría de aplicación la denominada doctrina de la conexión atenuada (attenuated connetion doctrine), conforme a la cual se considera difuminada la conexión si la declaración autoinculpatoria del acusado es completa (que no es el caso), se presta en el plenario con distancia relevante temporal de la prueba ilícita, y cuando ya conoce los vicios de nulidad por vulneración constitucional, al plantearse al Tribunal al inicio del juicio (lo que tampoco concurre). [ SSTS 273/2007 y 511/2010, de 25 de mayo, entre otras].

Y en relación a la declaración del testigo Sr. Juan Pablo, si se prescindiera del hallazgo de la sustancia, lo observado y descrito por él en el plenario, no supera el nivel de mera sospecha, resultando notablemente insuficiente para justificar el dictado de una sentencia condenatoria, que vulneraría, en tal caso, el derecho constitucional a la presunción de inocencia de los acusados.

Por todo lo expuesto procede dictar una sentencia absolutoria a favor de los acusados.

TERCERO. - Que procediendo el dictado de una sentencia absolutoria las costas procesales deben declararse de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Ismael y a Elias del delito contra la salud pública por el que venían acusados,declarando de oficio las costas procesales, y dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales, se hayan acordado y subsistan al día de hoy.

SE ACUERDA A DESTRUCCIÓN de la droga y efectos intervenidos en esta causa y a la devolución a los acusados del dinero intervenido a cada uno de ellos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro de los diez días siguientes a la notificación, periodo en el que se hallarán las actuaciones en la Oficina Judicial a disposición de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.