Sentencia Penal Nº 321/2003, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 2559/2001 de 15 de Septiembre de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Septiembre de dos mil tres.

En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la acusación particular, ASCENSORES A.B. S.L., que absolvió al encausado Héctor , del delito de prevaricación; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituido para la Vista y Fallo, bajo al Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como recurridos el citado encausado Héctor , representado por la Procuradora Dra. Dña. Rosina Montes Agusti, y el responsable civil subsidiario, Junta de Andalucía, representada por el letrado del Estado, Sr. D. José María Monzón Ristori y estando representado dicho recurrente por el Procurador Sr. D. Juan Ignacio Avila del Hierro.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 4 de Sevilla, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 273/98, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha nueve de mayo de dos mil uno, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:

"HECHOS PROBADOS.- La entidad querellante Ascensores A.B., S.L. había venido ejerciendo desde el 3-12-1996 funciones de mantenimiento y conservación de ascensores en la provincia de Sevilla, contando con autorización de la Delegación Provincial de Trabajo e Industria de Sevilla desde tal fecha y por periodo de un año, fecha a partir de la cual (3-12-1997) no obtuvo la renovación de la autorización, que de hecho se le denegó expresamente por la Delegada Provincial en fecha 13-7-1998 resolviendo no volver a autorizar a la empresa querellante como mantenedora de ascensores. Contra tal denegación se halla en trámite un recurso contencioso-administrativo en el que Ascensores A.B., S.L. solicita se le entienda concedida la prórroga de la autorización por silencio administrativo.- La entidad Ascensores A.B., S.L. ha formulado querella contra el acusado Héctor , mayor de edad, y sin antecedentes penales, imputándole un delito de prevaricación en su calidad de Jefe del Departamento o Sección de Industria de la Delegación Provincial en Sevilla, de la Consejería de Trabajo e Industria de la Junta de Andalucía desde Junio de 1997, por los siguientes hechos: a) -El 29 de Junio de 1998, el acusado certificó a instancias del Delegado de la empresas Thyssen Boetticher S.A. que la entidad querellante "no estaba en la actualidad autorizada para realizar labores de mantenimiento de ascensores". b) -Asimismo el acusado comunicó tanto a Ascensores A.B., S.L. como a varias comunidades de propietarios titulares de ascensores, conservados y mantenido por la querellante, que la Delegación Provincial consideraba nulo el respectivo contrato celebrado, entre Ascensores A.B, S.L. y la correspondiente comunidad de propietarios, a los efectos del punto 16, 3.1 de la I.T.C -M.I.E. AEM-1. El acusado se basaba para ello en la falta de algún requisito exigido en el Manual de Procedimiento para Aplicación del Reglamento de Aparatos Elevadores, manual elaborado por la Dirección General de Industria de la Junta de Andalucía.- Posteriormente en fecha 11-11-1999, la Delegada Provincial estimó el recurso formulado por Ascensores A.B., S.L. contra estos actos de trámite del Jefe de Departamento de Industria acusado, por los que consideraba nulos los citados contratos de mantenimiento, revocando tales actos de trámite al entender que "en ningún caso procede la devolución de un contrato de empresa conservadora en base a no cumplir las prescripciones de un Manual que no puede ser considerado norma jurídica".- La entidad querellante denuncia que como consecuencia de la actuación administrativa del acusado, y de la publicación en prensa de la noticia de que la entidad carecía de autorización para el mantenimiento y conservación de ascensores tuvo que dar de baja la actividad en la provincia de Sevilla, lo que le ha producido perjuicios que cifra, según informe pericial elaborado a su instancia, en una suma aproximadamente de 410.000.000 pesetas.- No ha quedado acreditado que el acusado realizase tales actuaciones administrativas con el propósito de perjudicar a la entidad querellante, beneficiando en detrimento de la misma a otras empresas del sector, ni que actuase deliberadamente y a sabiendas de la ilicitud de su proceder administrativo.".

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos absolver y absolvemos libremente a Héctor del delito continuado de prevaricación de que venía acusado, con declaración de las costas de oficio..... .".

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, por la representación del acusador particular. ASCENSORES A.B., S.L., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente ASCENSORES A.B. S.L., se basa en los siguientes motivos de casación: 1º.- Quebrantamiento de forma del artículo 851.1º supuesto primero (cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados).- .- 1º.- 1º.1º.- AL AMPARO DEL ARTÍCULO 851.1º SUPUESTO PRIMERO.- Por cuanto adolece la falta de claridad la sentencia, en la parte de las consideraciones jurídicas al expresar el siguiente aspecto fáctico: que "el certificado se emite conforme a lo que resulta del Registro Público de las empresas del ramo entendiendo por registro como archivo de expedientes y no necesariamente como Libro-Registro o Libro Indice del contenido del Registro Público"- 2º.- Quebrantamiento de forma del artículo 851.1º supuesto segundo (cuando en la sentencia resulte manifiesta contradicción entre los hechos que se consideren probados).- 2º.- 2º.1º.- AL AMPARO DEL ARTICULO 851.1º SUPUESTO SEGUNDO LECR.- En conclusión: no podrá afirmarse que Héctor se basaba en el Manual sin admitir que lo conocía antes de su aparición; y por ende, que estaba en connivencia con D. Jesús , DIRECCION000 que lo elaboró y captó su voluntad, nombrándole para el cargo de jefe de Departamento de Industria para que lo aplicase en su espíritu: para eliminar a las pequeñas empresas mantenedoras de ascensores. Que es, precisamente, la tesis que pretendemos demostrar..- 3º.- Se renuncia.- 4º.- Quebrantamiento de forma del artículo 851.3º (Cuando no se resuelva en la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación) incongruencia omisiva. Fallo corto.- 3º.- 4º.1º.- AL AMPARO DEL ARTÍCULO 851.3º LECR.- - Infracción del art. 404 CP en relación con el artículo 38, 103.1, y 106 C.E.- Al no resolver la sentencia la imputación de intervención ilegítima del funcionario en el ámbito de derechos y libertades de ASCENSORES AB, SL, con el propósito de perjudicarla y beneficiar en su detrimento a otras empresas, perturbando gravemente la estructura del mercado y afectando al interés público al obstaculizar una competencia suficiente en el mismo.- E incurre en incongruencia omisiva la sentencia porque a la cuestión de la intervención administrativa afectando al interés público (libre competencia) no alude la sentencia, ni entre propiamente los hechos probados ni como complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.- 4º.- 4º.2º.- AL AMPARO DEL ARTICULO 851.3º LECR.- - Infracción del artículo 404 CP en relación con la función certificante de la Administración.- Al no resolver la sentencia la imputación de emitir la certificación de juicio de fecha 29-06.98 sin los requisitos de forma prevenidos para tales documentos, al no circunscribirlo al propósito interesado por la Empresa solicitante THYSSEN, SA, sino dotándolo de eficacia erga mnes para que pudiera ser difundido y publicado en perjuicio de la querellante.- 5º.- 4º.3º.- AL AMPARO DEL ARTICULO 851.3º LECR.- .- Infracción del artículo 404 CP, en relación con el artículo 111.2 y 4 Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común Ley 30/92. Al no resolver la sentencia la imputación de haber emitido Héctor la serie de cuatro certificados de fecha 29-09.98 al Administrador de Fincas D. Isidro desvirtuando conscientemente en perjuicio de ASCENSORES AB, SL. los efectos de suspensión de la ejecutividad de la denegación de la licencia de mantenedora de ascensores, alcanzadas por el recurso interpuesto; y con el propósito de eliminarla del mercado, hecho que consiguió.- 5º.- Infracción de ley del artículo 849.1º (Cuando dados los hechos que se declaran probados se hubiere infringido un precepto de carácter penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba de ser observada en la aplicación de la Ley penal).- 6º.- 5º.1º.- INFRACCION DE LEY DEL ART. 849.1º.- Error en el juicio de inferencia al no estimar la intención de Héctor de perjudicar a la querellante. Inaplicación del art. 404 en relación con el art. 74 CP.- Son diez los tipos de actos antijurídicos imputados, algunos integrados por múltiples acciones y todos en perjuicio de ASCENSORES AB, SL. de forma que puede afirmarse -como hace la querella- que ésta entidad no había tenido inconveniente alguno desde su licencia el 3.12.76 hasta la llegada del acusado al cargo, 17-06.97. Y que desde ese día sólo tuvo acciones en contra y ni un solo acto favorable del acusado.- 7º.- 5º.1º.- INFRACCION DE LEY DEL ARTICULO 851.1º LECrim. (sic). Infracción por no aplicación del art. 404 CP. Respecto al Certificado del acusado de fecha 29-06.98 faltando deliberadamente a la verdad y contradiciendo los efectos del silencio administrativo positivo alcanzado por la solicitud cuya estimación habilitaría al solicitante para el ejercicio del derecho preexistente de conservadora de ascensores en Sevilla; con infracción del 43.2.b Ley 30/92.- 8º.- 5º.2º.- INFRACCION DE LEY DEL ARTICULO 851.1º. (sic) Por no aplicación del art. 404 CP a la conducta del acusado, encargado de la tramitación del expediente de licencia de la querellante, que denegó la emisión de Certificado de Acto Presunto una vez solicitada concurriendo los requisitos legales, mediante la resolución expresa en sentido contrario al silencio positivo consolidado. Con infracción de los artículo 43.2.b) y 44.2. Ley 30/1992.- 9º.- 5º.3º- INFRACCION DE LEY DEL ARTICULO 851.1º (sic) Violación por no aplicación del art. 1.7. CC por no resolver la sentencia bajo oscuridad la idoneidad del acusado para aplicar el procedimiento de renovación de autorización de ASCENSORES AB. SL.- 10º.- 5º.4º. INFRACCION DE LEY DEL ARTICULO 851.1º Por no aplicación del artículo 404 CP a la infracción del deber de sigilo riguroso de los asuntos que conozcan por razón de su cargo, del art. 80 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado (aplicable en Andalucía ya que la Ley 5/1.985 no lo regula) al expedir certificado sobre la situación administrativa de la querellante a empresa de la competencia conculcando, a sabiendas de su injusticia, los artículos 23. b y c LPA; y 105 b) CE.- 11º.-- 5º.5º.- INFRACCION DEL ARTICULO 851.1º .- Por violación del art. 404 CP al no apreciar arbitrariedad en el acusado que extendió el Certificado de 29-06-98 en el hecho de que otros lo divulgaran.- 12º.- 5º.6º.- INFRACCION DEL ARTICULO 851.1º LECrim.- Por inaplicación del artículo 404 CP por usurpación de competencias de la jurisdicción civil, al no apreciar prevaricación en las declaraciones de nulidad de los contratos.- 13.- 5º-7º- INFRACCION DEL ARTICULO 851.1º LECrim- Violación del art. 404 CP por infracción del art. 9.3 CE y del art 103 CE, al no apreciar arbitrariedad en la exigencia por parte del acusado de numerosos requisitos para el cambio de contratos de mantenimiento, ex manual de procedimiento, no previstos reglamentariamente.- 6º.- Infracción de ley del art. 849.2º (Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios).- 14º.- 6º.1º. INFRACCION DE LEY DEL ARTICULO 849.2º LECrm.- Error en apreciación de la prueba de la no captación de la voluntad del Director General de Industria, Energía y Minas de la Junta de Andalucía por parte del grupo de presión integrado por la Asociación de Ascensoristas de Andalucía y las entidades integrantes del mismo, para impartir limitaciones y restricciones para la viabilidad de las pequeñas empresas mantenedoras de ascensores en el ámbito regional, modificando el reglamento de Aparatos Elevadores, Real Decreto 2.291/85, ordenando ilegalmente su estricto cumplimiento a las empresas del sector, a los organismos de Control, y su exigencia por el procesado como máximo responsable del Departamento de industria de la Delegación de Sevilla.- 15º.- 6º.2º.- INFRACCIÓN DE LEY DEL ARTICULO 849.2º LECrm. .- Error en la apreciación de la prueba de la inexistencia de torcida voluntad del procesado, con la intención de perjudicar a la entidad querellante, como Jefe del Departamento de Industria para el que fue designado por el Director General de Industria de la Junta de Andalucía a propósito del Manual.- 16º.- 6-º.3º.- INFRACCION DE LEY DEL ARTICULO 849.2º LECrm.- Error en la apreciación de la prueba de la inexistencia de torcida voluntad en el procesado, y de que en su proceder administrativo actuó con la intención de perjudicar a la entidad querellante, a sabiendas por su alta responsabilidad de que los requisitos que le había ordenado exigir el Director General a la entidad querellante eran contrarios al Reglamento de Aparatos Elevadores, Real Decreto 2.291/85.- 17º.- 6º.4º.- INFRACCION DE LEY DEL ARTICULO 849.2º LECrm.- Error en la apreciación de la prueba de la inexistencia de torcida voluntad en el procesado, y de no actuar con la intención de perjudicar a la entidad querellante desde el día siguiente de su toma de posesión (17.06.98) al serle comunicada por primera vez a la querellante (el 18.06.98) la nulidad de un contrato.- 18º.- 6º.5º.- INFRACCION DE LEY DEL ARTICULO 849.2º LECrm.-- Error en la apreciación de la prueba de la no torcida voluntad del procesado al exigir requisitos del Manual desde su toma de posesión (18.06.98) evidenciando seguir las instrucciones del Director General de Industria antes de que éste lo requiriese (31.07.98).- 19º.- 6º.6º.- INFRACCION DE LEY DEL ARTICULO 849.2º LECRM-. Error en la apreciación de la prueba de la declaración de nulidad a efectos administrativos de los contratos de mantenimiento de ascensores; y de que tenían precedente a la toma de posesión del procesado.- 20º.- 6º.7º.- INFRACCION DE LEY DEL ARTICULO 849.2º LECrm.- Error en la apreciación de la prueba de que el procesado no requirió, a sabiendas de su ilegalidad con inexcusable ignorancia por su alto cargo y responsabilidad, a la entidad ASCENSORES AB, SL, documentos no exigidos por las normas de aplicación del proceso de cambio de empresa mantenedora de ascensores de las CC.PP:.- 21º.- 6º.8º.- INFRACCION DE LEY DEL ARTICULO 849.2º LECR.- Error en la apreciación de la prueba de que el procesado requirió a sabiendas de su ilegalidad e inexcusable ignorancia por su alto cargo, a la entidad ASCENSORES AB, SL, documentos no exigidos por el artículo 10 RD. 2.291/85 y artículo 16.3.2 IT C de aplicación al proceso de la renovación anual de la licencia de conservador de ascensores.- 22.- 6º.9º.- INFRACCION DE LEY DEL ARTICULO 849.2º LECrm.- Error en la apreciación de la prueba al no estimar la torcida voluntad del procesado al exigir, a sabiendas de su ilegalidad, documentos no requeridos por el artículo 11.g. RD. 2.291/85 aplicable al proceso de cambio de empresa conservadora.- 23.- 6º.10º.- INFRACCION DE LEY DEL ARTICULO 849.2º LECrm..- Error en la apreciación de la prueba al no apreciar la torcida voluntad del procesado quebrando el Deber de Sigilo Riguroso del funcionario (artículo 80 de Ley de Funcionarios Civiles del Estado) en la certificación de la situación jurídica de la entidad "ASCENSORES AB, SL" a la empresa de la competencia THYSSEN-BOETICHER, SA, no siendo interesada ni personada en el expediente y para su divulgación general.- 24.- 6º.11º.- INFRACCION DE LEY DEL ARTICULO 849.2º LECrm.- Error en la apreciación de la prueba al no estimar la torcida intención del procesado en la forma de redacción de la certificación de juicio, Salida 01.07.98, sin los requisitos de tal documento administrativo, y para potenciar su efecto, para eliminar a la entidad ASCENSORES AB, SL".- 25.- 6º.12º.- INFRACCION DE LEY DEL ARTICULO 849.2º LECrm.- Error en la apreciación de la prueba al no estimar la torcida voluntad del procesado al emitir la certificación de juicio salida 01.07.98, revelando información conocida por el cargo que no debió de divulgar con grave daño a tercero, informando no de haberse denegado la renovación de licencia de conservadora de la entidad ASCENSORES AB SL, sino de que se iba a resolver en tal sentido.- 26.- 6º.13º.- INFRACCION DE LEY DEL ARTICULO 849.2º LECrm.- Error en la apreciación de la prueba de que el procesado no conocía, por su inexcusable ignorancia del silencio administrativo positivo, que la licencia anual estaba prorrogada por tal mecanismo.- Se demuestra que la prorroga sí que se le concedió por silencio positivo (art. 43.2 LPA) y el error evidente del Juzgador - 27.- 6º.14º.- INFRACCION DE LEY DEL ARTICULO 849.2º. LECrm.- Error en la apreciación de la prueba al no estimar la torcida voluntad del procesado al emitir la certificación de juicio salida 01.07.98 contradiciendo los efectos del silencio administrativo positivo, pero no faltando a la verdad, puesto que el expediente de renovación de la licencia no se había resuelto todavía y por tanto no se había producido expresamente la autorización.- 28.- 6º.15º.-. INFRACCION DE LEY DEL ARTICULO 849.2º LECrm.- Error en la apreciación de la prueba al no estimar la torcida intención del procesado de eliminar a ASCENSORES AB. SL., al emitir la certificación de juicio salida 01.07.98, sin constar previamente inscrita o asentada dicha resolución en Registro público.- 29.- 6º.16º.- INFRACCION DE LEY DEL ARTICULO 849.2º LECrm.- Error en la apreciación de la prueba al no estimar la torcida voluntad del procesado de eliminar a ASCENSORES AB, SL. al no emitirle, siendo procedente, la Certificación de Acto presunto para poder acreditar en el mercado su situación de habilitación por silencio positivo.- 30.- 6º.17º.- INFRACCION DE LEY DEL ARTICULO 849.2º LECrm.- Error en la apreciación de la prueba al no estimar torcida intención del procesado de eliminar a ASCENSORES AB, SL, al ser conocedor de que, resuelta la denegación de la prórroga de la licencia de conservadora y notificada el 22.07.98, no era firme; porque estaba suspendida la ejecutividad administrativa por el subsiguiente recurso de ASCENSORES AB. SL, con expresa solicitud de suspensión de ejecutividad; pese a lo que emitió para desvirtuarla cuatro certificados el 29-09.98, relativos a 44 ascensores, consiguiendo por ellos la eliminación de la entidad.

5.- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los Autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 25 de Febrero de 2003, con la asistencia del Letrado Sr. D. Carlos Fernández García en representación del recurrente Ascensores AB. SL, que mantuvo su recurso. Los Letrados, Sr. D. RosendoVázquez González en representación del recurrido D. Héctor y D. José María Monzón Ristri en representación de la Junta de Andalucía, como recurrido responsable civil subsidiario, que impugnaron el mismo. El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y lo impugnó.

7.- Con fecha 25 de Febrero del mismo año, se dictó Auto de prórroga por esta Sala atendiendo a la complejidad de la causa.

Fundamentos

PRIMERO.- Aunque los iniciales motivos del recurso el recurrente los divide en diversos supuestos y apartados dentro de ellos mismos, para una mayor claridad en la exposición y motivación del recurso los trataremos por separado, como motivos independientes.

El primer motivo se alega por quebrantamiento de forma del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuales son los "hechos" que se consideren probados.

Paradójicamente, en el breve desarrollo del motivo, se hace referencia a la falta de claridad "en la parte de los consideraciones jurídicas" y no en lo relativo al "factum" propiamente dicho y ello aunque se alegue que las consideraciones de esa naturaleza integran los hechos, de ahí que se haga referencia, no a la obscuridad en la narración, sino a un vacío probatorio como es un certificado del Departamento de Industria, Energía y Minas de la Delegación Provincial de Sevilla que, según tesis recurrente, si se hubiera tenido en cuenta habría cambiado la calificación jurídica respecto a la actuación del acusado absuelto.

Con ese argumento el recurrente trata de solventar un problema de naturaleza sustantiva a través del quebrantamiento de forma, dialéctica impermisible que, no sólo hace decaer el motivo sin necesidad de ningún otro razonamiento, sino que también debió conllevar su inadmisión "a límine" por falta de fundamento, con arreglo a lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley Procesal.

Se desestima el motivo.

SEGUNDO.- El correlativo tiene la misma sede procesal del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento pero esta vez porque en la sentencia resulta manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados.

En realidad, más que contradicción entre los hechos probados "estricto sensu" se denuncia contradicción entre estos y dos pasajes del Fundamento de Derecho Segundo, que en el desarrollo del motivo se copian textualmente. La verdad es, sin embargo, que estos últimos, más que integrar el "factum", lo que con ellos se pretende es valorar jurídicamente una parte de las pruebas que se contienen en los autos, concretamente la relativa al Manual de Procedimiento para aplicación del Reglamento de Aparatos Elevadores elaborado por la Dirección General de Industria de la Junta de Andalucía. Se trataría, por tanto, de una valoración puntual de la prueba y no de un defecto formal como se pretende, y ello viene a ser reconocido por el propio recurrente cuando, lo mismo que sucede en el punto anterior, su argumento impugnatorio es que esa denunciada contradicción "origina un vacío fáctico que determina la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida".

Nos hallamos otra vez en presencia de una cuestión de fondo ajena a lo que supone un recurso por quebrantamiento de forma. Aquí también hubiera sido aplicable el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento.

Se rechaza el motivo.

TERCERO.- El cuarto de los alegados (se renunció expresamente al tercero) tiene su sede en el artículo 851.3º por no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto del debate, concretamente de la acusación.

La incongruencia omisiva que se denuncia la refiere el recurrente a tres puntos de los diez que fueron sometidos a discusión, reconociendo que fueron motivados los siete restantes.

Carece de razón el que así alega, pués tratándose de un solo delito de prevaricación, de una lectura detenida de la sentencia se infiere que la Sala de instancia ha tratado con pulcritud y extensión suficiente todos los problemas que fueron planteados por las partes para llegar a una calificación jurídica perfectamente razonada. Sería absurdo, por no decir injusto, que se diera lugar al quebrantamiento de forma para que por el Tribunal "a quo" se hiciera mención concreta y separada de unos puntos cuya contestación y rechazo ya se encuentra comprendido en todo el conjunto de los argumentos empleados por la Sala, máxime teniendo en cuenta que ninguno de ellos, por su contenido individual, tendría virtualidad suficiente para cambiar la calificación jurídica efectuada.

Se desestima también este motivo "pro forma".

CUARTO.- El quinto también se propugna al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos objeto de debate y dice expresamente su enunciado lo siguiente: "Infracción del art. 404 C.P. en relación con el artículo 38.103.1 y 106 C.E. Al no resolver la sentencia la imputación de intervención ilegítima del funcionario en el ámbito de derechos y libertades de ASCENSORES A.B, S.L., con el propósito de perjudicarla y beneficiar en su detrimento a otras empresas; perturbando gravemente la estructura del mercado y afectando al interés público al obstaculizar una competencia en si misma".

De este enunciado ya se detecta que lo que trata de solventarse a través de una pretensión "pro forma" es en realidad una cuestión sustantiva o de fondo. Esta sospecha inicial viene a confirmarse a través del subsiguiente desarrollo del motivo al decirse, por ejemplo, que "no existe documento ni elemento probatorio alguno del que deducir que Héctor actuara de igual manera con otras empresas con ocasión de cambios de contrato de conservación. La sentencia incurre en error al atribuir la explicación en juicio .... etc.", y se viene a concluir que "Dicha imputación integra el delito de prevaricación de funcionario público del artículo 404 del Código Penal.".

Es obvio que esta pretensión no puede encajar en este ámbito del quebrantamiento de forma, sino de la infracción de ley, por lo que aquí no puede ser resuelto del modo que se pide.

Se rechaza el motivo.

QUINTO.- El sexto incurre en el mismo defecto, pués con sede en el mismo artículo 851.3º se alega la infracción del artículo 404 del C.P. en relación con la función certificante de la Administración. Y este motivo, al igual que el anterior, aunque se enmascara con la posible existencia de la incongruencia omisiva, la realidad lo que en él se plantea es también una cuestión de fondo.

Lo mismo sucede con el motivo séptimo (en el escrito de formalización se acoge a la numeración genérica de 5º y a la específica de 4º.3º) que también bajo la apariencia del quebrantamiento de forma, hace referencia en su desarrollo a una cuestión sustantiva, esta vez por infracción del artículo 404 del Código, en relación con el artículo 111.2 y 4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y de Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/92).

Por lo dicho en el punto anterior estos motivos sexto y séptimo han de ser desestimados.

SEXTO.- El octavo (6º, 5º.1º de la numeración recurrente) se alega esta vez por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 404 en relación con el 74 del Código Penal y ello "por error en el juicio de inferencia al no estimar la intención de Héctor de perjudicar a la querellante".

En el breve desarrollo del motivo trata de hacerse hincapié en que en contra de lo razonado y resuelto por la Sala de instancia, existió el dolo específico por parte del querellado de perjudicar a la empresa querellante. Para ello hace una interpretación y valoración de la prueba diferente a la realizada por quien únicamente corresponde (el Tribunal "a quo"), introduciendo además datos y actuaciones que no constan reflejados de manera directa en la narración fáctica.

En realidad el motivo se reduce a hacer una serie de afirmaciones sin fundamentarlas de manera lógica y suficiente.

Este motivo debe correr la misma suerte desestimatoria.

SEPTIMO.- El noveno (7º,5º.1º) también se enuncia por infracción de ley aunque tiene su sede, de manera incomprensible, en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando lo debería haber sido en el artículo 849.1º del mismo Texto. Tal enunciado parecería, "prima facie", un simple error material en su redacción si no fuera porque tal error se repite en los motivos siguientes alegados igualmente por infracción de ley.

Sea de ello lo que fuese, y dada la voluntad impugnativa de la recurrente, hemos de decir que este motivo se refiere también a la no aplicación del artículo 404 del Código Penal en cuanto tipifica el delito de prevaricación.

Aquí se puntualiza que la Sala de instancia no consideró manifiestamente injusta la certificación emitida por el acusado en el sentido de que la entidad querellante "no estaba en la actualidad autorizada para realizar labores de mantenimiento de ascensores". Para razonar en contrario se dice, en esencia, que el acusado "faltó deliberadamente a la verdad contradiciendo los efectos del silencio administrativo alcanzado por la solicitud cuya estimación habilitaría al solicitante para el ejercicio del derecho preexistente de conservadora de ascensores en Sevilla". Para sostener su postura afirma que el querellado era un técnico cualificado que tenía que saber interpretar las normas y, por tanto, conocer que la licencia estaba prorrogada por silencio administrativo.

Esta pretensión es totalmente rechazable pués aunque el funcionario no hubiera interpretado acertadamente las normas vigentes sobre lo que supone el silencio administrativo positivo, es cuestión que alcanza como máximo a la existencia de un acto ilegal pero en modo alguno "injusto" a efectos penales, máxime cuando lo que aquí se denuncia fué sometido en su día a decisión del correspondiente Tribunal de lo Contencioso, que al tiempo al menos de dictarse la sentencia que ahora se recurre no ha sido aún resuelto. Es decir, la propia pretensión y los argumentos en que trata de sustentarse lo que verdaderamente prueban es que esa actividad del funcionario acusado escapa al juicio de los Tribunales del orden penal.

Se rechaza el motivo, suerte que ha de correr el décimo (8º.5º.2º) que contiene prácticamente la misma petición con los mismos argumentos, al hacer referencia otra vez al silencio administrativo de carácter positivo y su indebida interpretación por parte del querellado.

OCTAVO.- El undécimo (9º.5º.3º) también con sede en el artículo 851.1º (debe querer decir 849.1º), se plantea por no aplicación del artículo 1.7 del Código Civil por no resolver la sentencia la idoneidad del acusado para aplicar el procedimiento de renovación de autorización de ASCENSORES AB, S.L.

Frente a ello, y en primer lugar, al motivo debió ser inadmitido "a límine" en cuanto que, en contra de la propia norma procesal que le sustenta, no pretende la infracción de una norma penal, sino de una de carácter civil. Además no es cierto que la Sala no resolviese en este punto, pués en el Fundamento de Derecho Segundo se expresa que no está claro el artículo 1º del R.A.E. en cuanto a la situación jurídica de la querellante en orden al procedimiento de renovación de la autorización, lo que conlleva, añadimos nosotros, la imposibilidad de achacar al funcionario una actividad, no sólo injusta, ni siquiera ilegal. Por otra parte, carece de toda posibilidad argumental en contra de ello la simple afirmación por parte de la recurrente de que dicho precepto es muy claro si se interpreta adecuadamente, ya que ésto es un simple juicio de valor interpretativo de la norma en contra de la apreciación hermeneútica hecha por el Tribunal, lo que, además, supone unas dudas que hacen decaer la existencia del delito de prevaricación de que se trata al faltar el dolo o intencionalidad en la actividad desarrollada por el sujeto de la acción.

Se desestima el motivo.

NOVENO.- El duodécimo (10ª.5º.4º) también contiene el error de sustentarse en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando en realidad se propugna por infracción de Ley por no aplicación del artículo 404 del Código Penal e "infracción del deber de sigilo riguroso de los asuntos que conozcan por razón de su cargo, del artículo 80 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, aplicable en Andalucía".

Tanto de este enunciado como del desarrollo posterior del motivo se infiere que la actividad desarrollada por el funcionario en este punto no encaja de modo alguno en la posible comisión de un delito de prevaricación que es el objeto del proceso y de la acusación. Como máximo podría ser causa de otros delitos (por ejemplo, el de revelación de secretos) o también la infracción de un deber funcionarial que podría supone una sanción puramente administrativa.

El motivo, por su total falta de fundamento, pudo y debió ser rechazado "a límine" por aplicación de lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley Procesal.

Se desestima el motivo.

DECIMO.- El décimo tercero (11º.5º.5º), también por infracción de ley, carece de un mínimo desarrollo, conteniendo únicamente la afirmación, sin argumentarse, de que "la forma del certificado posibilitó la publicidad".

Este vacío expositivo debe conllevar, sin más, el rechazo del motivo.

UNDECIMO.- El décimo cuarto (12º.5º.6º), también con sede en el artículo "851.1º por infracción de Ley", se refiere una vez más por inaplicación del artículo 404 del Código Penal "por usurpación de competencias de la jurisdicción civil al no apreciar prevaricación en las declaraciones de nulidad de los contratos".

Este motivo carece también de argumentación, amén de que su enunciado lo encontramos ininteligible al no poder relacionar esa pretendida usurpación con el delito de que se trata.

Quizás más que en ningún otro motivo aquí debió aplicarse el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se desestima el motivo.

DECIMO SEGUNDO.- El décimo quinto (13º.5º.7º) tiene igual sede procesal por violación del artículo 404 del Código Penal al no apreciarse arbitrariedad en la exigencia por parte del acusado de numerosos requisitos para el cambio de contratos de mantenimiento.

Frente a los bien fundados razonamientos de la Sala de instancia demostrativos de esa falta de arbitrariedad, se alza la recurrente en este motivo con la simple afirmación de que el querellado obró arbitrariamente por faltar al "Principio de Legalidad".

Carece igualmente de un mínimo fundamento impugnatorio por lo que debe ser rechazado.

DECIMO TERCERO.- El resto de los motivos (14º- 6º.1º, 15-6º,2º, 16º-6º.3º, 17º-6º.4º, 18º-6º.5º, 19-6º.6º, 20º-6º.7º, 21º-6º.8º, 22º-6º.9º, 23º-6º.10º, 24º-6º.11º, 25º-6º.12, 26º-6º.13º, 27º-6º.14º, 28º-6º.15º, 29º-6º.16º. y 30º-6º.17) se alegan en base al artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos no contradichos por otras pruebas.

Bástenos decir para rechazar la existencia de ese pretendido error "facti" que los documentos que se citan de modo tan disperso y muchas veces repetitiva en toda esa serie de motivos, fueron tenidos en cuenta por la Sala sentenciadora. para llegar a una resolución absolutoria, valorándolos adecuadamente con arreglo a las normas de la lógica y de la experiencia, no cupiendo ahora a la recurrente hacer una nueva y distinta valoración de los mismos, ya que esa competencia valorativa incumbe de manera exclusiva y excluyente al Tribunal "a quo", con arreglo a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento que tiene su razón de ser en un principio tan importante como es el de inmediación.

Se rechazan todos los motivos alegados por error de hecho.

DECIMO CUARTO.- Finalmente y a modo de conclusión, hemos de señalar que en el fondo todo el recurso formulado tiene como finalidad, a través de un sin fin de motivos, atacar el principio de presunción de inocencia que por la Sala, a través de sus diversas argumentaciones, se acepta y con ello se llega a una sentencia absolutoria. Esta pretensión (en su conjunto) de la recurrente no podrá nunca ser aceptada por no serlo los recursos en que trata de demostrarse o alegarse lo que podríamos denominar "presunción de inocencia invertida" o "presunción de culpabilidad".

Fallo

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de la acusación particular, ASCENSORES A.B, S.L. contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha nueve de mayo de dos mil uno, que absolvió a Héctor del delito de prevaricación.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito que constituyó en su día al que se le dará el destino legal.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día nos remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.