Sentencia Penal Nº 321/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 142/2009 de 01 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

LORENZO DEL RIO FERNANDEZ

MAGISTRADOS

PEDRO MARCELINO RODRÍGUEZ ROSALES

FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 5 DE CADIZ

APELACIÓN ROLLO Nº142/09

origen :PROA Nº457/08

DILIGENCIAS PREVIAS Nº1212/06 (JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº1 DE SAN FERNANDO).

S E N T E N C I A nº321/2009

En la ciudad de Cádiz a 1 de septiembre de 2009

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de los condenados Everardo y Higinio , representados por el procurador señora Fernández Roche y asistidos por el letrado señor Rodríguez Villamil Fernández y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal y, como acusación particular, Olegario , representado por el procurador señor Eduardo Funes Toledo y asistido por el letrado señora Demelza Ariza Vela.

Antecedentes

PRIMERO La Ilma señora Magistrada Juez de lo penal número 5 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 11 de febrero de 2009 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente

Que debo condenar y condeno a Everardo y a Higinio , como autores responsables de un delito de lesiones del art. 147.1 del CP , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que indemnicen solidariamente a Olegario en la cantidad de 11.377,53 euros por las lesiones que sufrió y las secuelas que le han quedado, siendo responsable civil subsidiario la entidad Maravanflor S.L. y al pago por mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación por los condenados y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados , por el Ministerio Fiscal y la acusación particular se interesó la confirmación de la resolución recurrida y se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.

TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO Basa su recurso el apelante contra la sentencia recaída en dos motivos. El primero de ellos consiste en errónea valoración de la prueba en el momento de determinar las consecuencias indemnizatorias e implicaciones medicolegales del proceso curativo del paciente y su relación de causalidad con la lesión propinada por los acusados. El segundo de los motivos, cuyo estudio requiere previamente el abordaje del primero aludido, por considerar que la juez erró al aplicar el art. 147 del Cp por entender el apelante que la luxación padecida por el lesionado no requirió objetivamente tratamiento médico y, por dicha razón, impetra la condena por la falta del art. 617.1 del Cp .

Los apelantes no cuestionan el factum de la sentencia en el aspecto exclusivamente referido a la mecánica de causación de la lesión al perjudicado, el día de los hechos, ni la autoría.

SEGUNDO.- Centrado así el debate, examinadas las actuaciones, concluye la Sala en la procedencia de estimar el primero de los motivos del recurso.

Son hechos inconcusos los siguientes:

1.-A consecuencia de las lesiones causadas al perjudicado, descritas en el factum, agarrándolo uno de los acusados del brazo izquierdo y colocándolo en la espalda tirándolo al suelo, abalanzándose el otro de los acusados encima del lesionado, -f.237, hechos probados párrafo segundo-, el lesionado sufrió una luxación del hombro izquierdo, lo que sucedió el trece de noviembre de 2004. Al folio 2 consta el parte del Hospital General de la Defensa, servicio de urgencias.

2.-El lesionado fue dado de baja temporal del servicio a consecuencia de dicha luxación. Es soldado profesional. La baja tiene fecha de inicio el 16 de noviembre de 2004 -f.60-.

3.-El lesionado, tal y como expresamente reconoció en el acto del juicio, solicitó el alta voluntaria a mediados de diciembre de 2004 a fin de prestar servicio en Bosnia Herzegovina. Al folio 9 consta el certificado del teniente de infantería de Marina, que indica las fechas del embarque y posible finalización del servicio, esto es, desde el 1 de enero de 2005 a junio de 2005. El propio lesionado declaró en el juicio que la razón de solicitar el alta voluntaria fue para no perder las prestaciones económicas del servicio.

4.-A los folios 60 a 72 constan los partes de baja laboral y alta laboral. En ellos se observa que no existe continuidad pues tras el parte de continuidad de la primera baja, parte de fecha 30 de noviembre de 2004, que indica la necesidad de volver a revisión el 10 de diciembre, el siguiente de los aportados es de fecha 17/02/2005, parte de baja inicial que, como el propio lesionado aclaró en el juicio, vino motivado por una nueva luxación cuando estaba en Bosnia destinado. Se produciría una tercera luxación con ulterior intervención quirúrgica , acaecida dicha intervención en abril de 2005.

El Médico forense, señor Anton , ratificó en juicio el informe de sanidad -el primero de los dos practicados- obrante al folio 26 en el cual hemos de destacar dos aspectos: el primero que el tratamiento estimado ha sido de inmovilización y farmacológico, con duración de 60 días y, el segundo, que el lesionado no aportó los partes de baja y alta laboral -el informe de sanidad es de junio de 2005- cuando se le indicó, esto es, el día siguiente a la asistencia del lesionado a consulta forense, razón por la cual, tal y como explica el facultativo, se han aplicado los protocolos habituales de estimación media para determinar los días de curación e incapacidad laboral.

A ello hemos de añadir los datos de conocimiento médico aportados por este forense en el acto del juicio: las luxaciones de hombro suelen tener un periodo de inmovilización del miembro de 3 semanas y, luego, se necesitan cuatro o cinco semanas de recuperación funcional del miembro.

Todo ello significa que cuando el lesionado pide el alta voluntaria -y no podemos tampoco concluir otra cosa pues no consta aportado el historial clínico concreto del tratamiento prescrito por el médico del Hospital que siguió sus evoluciones en esta primera fase- habían transcurrido alrededor de cuatro semanas desde que se produce la lesión, esto es, que estaba en pleno proceso curativo. Es de presumir que se le habría retirado la inmovilización, pero que aún continuaría con un proceso de control y seguimiento de las evoluciones y paulatina movilidad del miembro, antes de poder hacer su vida normal y someterlo a pleno rendimiento. (para mayor ilustración, como elemento de convicción añadido, véase el folio 65 donde tras recibir el alta el 18 de abril de 2005 de su primera recidiva, se le prescribe limitación de ejercicios físicos en tren superior izquierdo). De otra forma, el informe forense del doctor Anton no abarcaría sesenta días impeditivos de las ocupaciones habituales del paciente.

Es palmario, en consecuencia, máxime además la profesión del lesionado, soldado profesional, con el consiguiente ejercicio físico que comporta el desarrollo de su actividad, como él mismo reconoció en el juicio, que no podemos establecer un nexo de causalidad entre la primera lesión o luxación y la recidiva producida en febrero de 2005, cuando se encontraba destinado en Bosnia, pues el proceso curativo no había sido completado conforme las prescripciones médicas al uso por causas voluntarias atribuibles al propio paciente.

En este sentido, es particularmente destacable la opinión del forense señor Nicolas , que ilustró a la Sala en el sentido de que las recidivas en las luxaciones de hombro son muy habituales, incluso sin necesidad de que concurra ningún mecanismo traumático, por simples operaciones de la vida diaria, y aún cuando el proceso curativo no haya tenido imprevistos.

Si esto es así, parece evidente que el riesgo de que se produzcan tales recidivas se dispara en los supuestos en los cuales se produce una interferencia por voluntad del propio paciente en el normal desarrollo del proceso curativo, anticipando en contra de las prescripciones médicas, el pleno rendimiento del miembro afecto.

El forense, Don Anton , nos ilustró en el sentido de que no todas las luxaciones son iguales y que, si no hay afectación de la partes blandas que estabilizan la articulación, no debe en principio haber recidivas y las lesiones cursan sin secuelas.

El informe forense doctor Nicolas -f.102- no puede ser tenido en cuenta para establecer una causalidad entre la lesión primera y el tiempo de curación y secuelas allí descritas, pues este informe se produce sin conocer, como el propio forense reconoció, las circunstancias relativas a la luxación de febrero de 2005 y la interrupción del proceso médico de curación por alta voluntaria del paciente -de hecho, tal informe forense tuvo en cuenta los partes de baja y alta incorporados pero no reparó en la ausencia de continuidad de dichos partes a que antes nos hemos referido-.

En su consecuencia, al desconocer, pues no hay datos objetivos para afirmarlo, que la luxación sufrida tuviera particulares connotaciones de gravedad o afectara a las partes blandas de la articulación, no queda otro remedio que dar la razón al apelante y considerar que no hay elementos de juicio para concluir en una causalidad adecuada entre la primera lesión y las dos recidivas sufridas por el lesionado al haberse interferido el curso de la lesión por causas voluntarias del propio paciente.

El señor Anton informó que las luxaciones, sin complicaciones en partes blandas de la articulación (aquí no consta), cursan sin secuelas, y, consiguientemente, la ruptura del nexo causal afecta necesariamente a la secuela de limitación de la movilidad del hombro recogida en el informe forense del doctor Nicolas . La secuela de perjuicio estético que éste último apreció en su informe viene determinada, claro está, por la intervención quirúrgica, razón por la cual, tampoco puede ser estimada. Y lo mismo sucede con el periodo de prolongación de la sanidad respecto del estimado en el informe del doctor Anton .

Consecuentemente, la indemnización queda reducida a los 60 impeditivos de las ocupaciones habituales del paciente que se recogen en el informe del doctor Anton .

Valorados en 45,81 euros cada uno de ellos, valor atribuido en la sentencia a tales días, hace un total de 2.748 ,6 euros, a lo cual debe añadirse el diez por ciento como factor de corrección por ingresos netos de la víctima, al ser soldado profesional, lo que asciende a un total de 3.043,36 euros.

No consideramos equitativo considerar sólo los días que estuvo de baja como días impeditivos, desde la fecha de la agresión hasta el alta médica voluntario producido a mediados de diciembre de 2004 como insta el apelante, toda vez que el criterio seguido en el informe forense del doctor Anton se fundamenta en protocolos normalizados que determinan la medida ponderada del curso normal de sanación para este tipo de lesiones y, en todo caso, no hay que olvidar que los baremos de valoración del daño corporal no son vinculantes en esta materia por más que sean , eso sí, un criterio útil y valioso de ponderación racional del daño causado.

TERCERO .-El apelante entiende que la lesión no necesitó tratamiento médico. Hemos de considerar, exclusivamente, la luxación diagnosticada al folio 2 y objeto de valoración forense el folio 26, que describe como tratamiento aplicado, inmovilización y fármacos. Discrepamos de la opinión del apelante que considera que no se trata de tratamiento médico. No vamos a mencionar el concepto doctrinal y legal de tratamiento médico, que es archiconocido. Baste decir que el concepto esencial a tener en cuenta es si la inmovilización del miembro es medida médicamente prescrita y planificada con una finalidad curativa o terapéutica y no de simple vigilancia o seguimiento de la lesión o paliativa de la sintomatología del paciente.

La respuesta nos la dio el forense señor Anton en el acto del juicio: la inmovilización, dijo, no es en este tipo de lesiones, meramente preventiva o profiláctica. Y es lo más lógico si se tiene en cuenta que, tras la inmovilización, se precisa un periodo de control paulatino de la movilidad para devolver el miembro a su plena funcionalidad y que, incluso, aún habiendo cursado el proceso curativo sin incidencias, nunca es descartable un riesgo de recidivas en este tipo de lesiones. No estamos, por tanto, ante una inmovilización de simple prevención o paliativa sino objetivamente necesaria para lograr una recuperación funcional que difícilmente se lograría de otro modo. Por lo demás, la jurisprudencia ha considerado, en general, tratamiento médico la inmovilización de miembros u otras partes del cuerpo siempre que sean objetivamente necesarios para la sanidad (STSS de 23 de febrero y 25 de abril de 2001, 22 de marzo de 2002, y 31 de marzo de 2003). Nada tiene que ver el hecho de que la inmovilización se produzca en un único acto médico pues el concepto de tratamiento más allá de una primera asistencia no depende del número de intervenciones o consultas médicas o revisiones efectuadas sino de que exista un sistema de planificación curativa prescrito medicamente, aunque su concreta aplicación dependa incluso del propio paciente. En este sentido, las explicaciones del señor Anton son elocuentes al referir que, después del tratamiento inmovilizador, se requiere un periodo de recuperación funcional, naturalmente bajo control médico, lo cual presupone un protocolo planificado eficaz para la curación no dependiente de una simple operación de inmovilización, sea o no rígida.

Como recuerda la SAP de Sevilla de 7 de mayo de 2007 « Lo realmente decisivo en la materia es, como señala la STS de 22 de mayo de 2002 , que "el tratamiento médico puede venir integrado por la imposición de una conducta determinada, incluso a cumplir por el propio lesionado, consistente o no en la toma de fármacos, dirigida a la curación, incluyendo en ella también la recuperación en condiciones aceptables, sin dolores excesivos y con la eliminación de riesgos, médica y estadísticamente ciertos y esperables, o de complicaciones serias, es decir, no irrelevantes para la salud del lesionado".

Muy ilustrativa resulta la SAP de Burgos de 23 de octubre de 2006 « Así las cosas, no cabe duda que la imposición, y consiguiente sujeción, al lesionado, por un facultativo, de una conducta --como la inmovilización de un miembro o de una parte del cuerpo, la práctica de ejercicios físicos tendentes a la recuperación funcional de dicho miembro o la ingesta de fármacos-- para lograr o acelerar su sanidad- integra el concepto de tratamiento médico (TS S. de 6 Feb. 1993, 24 Jun. 1994, 1-- 12-1994, 21 Mar. 1995 y 12 Jul. 1995 , entre otras.)... ».

Es indiferente que la retirada de la inmovilización se pueda producir por el propio paciente o mediante un acto médico posterior ; lo importante es la planificación de un sistema ordenado y cronológicamente pautado para la obtención de la sanidad objetivamente necesario para la curación. También es irrelevante a efectos jurídicopenales el que el paciente haya seguido o no las prescripciones facultativas ; lo importante es la objetividad y necesidad del tratamiento.

Consecuentemente, se desestima el motivo en relación con la dimensión penal de los hechos

Las costas procesales se declaran de oficio.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los acusados en la instancia Everardo Y Higinio contra la sentencia dictada por la Ilma señora Magistrada del Juzgado de lo Penal número 5 de Cádiz en fecha de 11 de febrero de 2009 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución y, en su lugar, DEBEMOS establecer en 3.043,36 euros la indemnización solidaria a cargo de los acusados a favor de Olegario , y la responsabilidad subsidiaria de la entidad Maravanflor S.L. por dicha cantidad, manteniendo el resto de pronunciamientos de la instancia y declarando de oficio las costas de la segunda instancia

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.