Sentencia Penal Nº 321/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 109/2010 de 16 de Julio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 321/10 ROLLO 109/10

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE.

D. JOAQUÍN ASTOR LANDETE (Ponente)

MAGISTRADOS:

D. JUAN CARLOS GONZÁLEZ RAMOS

D. AURELIO SANTANA RODRÍGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife a 16 de julio de 2.010.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado 419/09 se dictó sentencia con fecha de 28 de abril de 2.010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo condenar y condeno a Juan Luis , como autor de un delito de exhibicionismo y provocación sexual, previsto y penado en el artículo 185 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; y al pago de las costas procesales.Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con la advertencia de que frente a la misma cabe interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, por medio de escrito autorizado con la firma de Letrado y Procurador, dentro de los diez días siguientes a su notificación, en la forma prevista en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.Así por esta Sentencia, de la que se llevará certificación a los autos, lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados: "ÚNICO.- Sobre las 14:00 horas del día 25 de diciembre de 2007, el acusado, Juan Luis , mayor de edad, sin antecedentes penales, en la Avenida Generalísimo, de la localidad de Puerto de la Cruz, al encontrarse con el menor de 15 años Arcadio , que se encontraba llamando en una cabina de teléfono, le hizo señas con la mano para que le siguiera a una zona denominada los bajos Martina mientras se tocaba la zona de los genitales, acudiendo el acusado a dicho lugar, y con ánimo libidinoso y con conocimiento que el joven le veía, se bajo los pantalones, sacó su pene y empezó a masturbarse."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Juan Luis , interesando la revocación de la sentencia conforme a sus conclusiones definitivas y se elevaron a este Tribunal que señaló día de la fecha para la deliberación, votación y fallo.

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Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia, ya relacionados, pero excluyendo de la misma la edad del menor.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente funda su recurso en el error en la apreciación de la prueba y en la infracción de norma constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, conforme a los motivos del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interesando la revocación de la sentencia impugnada y que en su lugar se dicte nueva sentencia conforme a las conclusiones que elevó a definitivas en el juicio oral.

Al alegarse la vulneración del derecho constitucional debe examinarse dicho motivo con carácter preferente, si bien para su desestimación. Alega el recurrente que se vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva, alegando que el condenado nada tiene que ver con los hechos, que no se le realizó control de alcoholemia, que no se practicó rueda de reconocimiento y se han impedido la realización de pruebas de defensa que no cita. Debemos recordar que la defensa está personada en la causa desde la detención del denunciado, al inicio de las actuaciones, sin que haya propuesto diligencia alguna en el sentido indicado. Que no recurrió el auto de conclusión de la instrucción, y en todo caso no llegó a alegar en su escrito de conclusiones la circunstancia modificativa de la responsabilidad derivada de una supuesta embriaguez, como tampoco lo hizo en sus conclusiones definitivas. El derecho que se dice vulnerado no consiste en que el órgano de enjuiciamiento admita las tesis de la defensa, sino que resuelva en derecho, de forma motivada, todas las cuestiones que se le planteen hasta la celebración del juicio justo, contradictorio, en el que las partes puedan hacer valer los medios probatorios que propongan y se declaren pertinentes. Finalmente nada tiene que ver dicho derecho constitucional con la pretendida exigencia de que se practique la rueda de reconocimiento, la que es un medio para determinar la identificación del autor, cuando resulta debitada, pero no la única y claramente innecesaria cuando el denunciado ha sido reconocido por el propio perjudicado en el momento de su detención, la que facilitó, sin que en el acto del juicio oral se haya retractado de ello, ni la defensa lo haya cuestionado.

SEGUNDO.- En relación con el motivo de recuso por error en la apreciación de la prueba debemos partir del derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado. El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas.

El Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez "a quo", cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados no resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando no sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

El Tribunal de apelación no puede revisar la valoración de las pruebas personales directas practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción - testificales, periciales, declaraciones de los imputados o coimputados y reconocimiento judicial - a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta del juicio oral, vulnerando dichos principios, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juzgado de instancia por la del Tribunal. Así lo entendió el Tribunal Supremo en su sentencia 1077/2000, de 24 de octubre y ya antes la 1628/1992, de 8 de julio . Y en particular y en relación con las sentencias condenatorias, las sentencias 650/2003, de 9 de mayo , 71/2003, de 20 de enero , 331/2003, de 5 de marzo , 2089/2002 de 10 de diciembre , 1850/2002, de 3 de diciembre .

Las pruebas personales de cargo, como ya hemos expuesto, deben reunir los requisitos, revisables en apelación, de prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.

Tal y como afirma la jurisprudencia, abundando en lo expuesto, exponente de ello las sentencias 508/2007 y 609/2007 , cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, a partir de la valoración judicial de pruebas personales, la función revisora no consiste en una nueva valoración de la prueba, la que incumbe al juzgador en su inmediación, sino a la valoración de la estructura racional de la motivación de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del juzgador de instancia ( STS 888/2006 , 898/2006, autos de 15 de noviembre de 2.007 en los recursos de inadmisión 10.568 y 10.569. contra sentencias de esta sección de la Audiencia).

El art. 24,2 CE , al consagrar la presunción de inocencia como regla de juicio, obliga al juzgador a realizar un tratamiento racional del resultado de la actividad probatoria, dotado de la transparencia necesaria para que pueda ser examinado críticamente y para que, si mediase una impugnación, otro tribunal pudiera enjuiciar la corrección del discurso. Esto es, comprobar si tiene o no apoyo en una apreciación tendencialmente objetiva de toda la prueba, tanto la de cargo como la de descargo; si se han tomado en consideración todos los elementos de juicio relevantes, justificando los descartes y también la opción de atribuir valor convictivo a los que se acepten; si no se ha prescindido de forma arbitraria de datos que podrían ser de importancia en el plano explicativo; y si, en fin, se ha sometido todo ese material a un tratamiento racional y conforme a máximas de experiencia de validez acreditada ( STS 1579/2003, de 21 de noviembre ).

En su consecuencia, la facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5-2-1994 ).

En relación con la prueba de cargo de los hechos probados y derivada de la declaración de la víctima, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en las sentencias 1945/03 de 21 de noviembre , la 1196/2002, de 24 de junio y la 1263/2006, de 22 de diciembre , entre otras, se refieren a los requisitos que debe reunir dicha prueba de cargo: la ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación. Por otro lado el Tribunal Constitucional ha avalado igualmente esta doctrina al afirmar que la declaración de la víctima en el juicio oral constituye prueba de cargo ( STC PLENO 258/2007, de 18 de diciembre FJ 6. y STC 347/2006, de 11 de diciembre FJ 4).

Sentada la anterior doctrina, de aplicación al caso que nos ocupa, la Juzgadora ha contado con la prueba de la declaración del menor perjudicado, analizada y valorada sobre los anteriores presupuestos doctrinales, puesto que el menor no conocía de nada al acusado, ha mantenido siempre su versión, en lo fundamental, y desde el primer momento en que comunicó el hecho a la policía por teléfono aportó datos que fueron confirmados en la detención y ratificados por la policía actuante en el acto del juicio oral.

El delito tipificado en el artículo 185 citado exige que el sujeto activo ejecute actos de exhibición obscena, dirigidos a menor de edad o incapaz y de carácter sexual y capacidad de antijuricidad por su capacidad de afección al sujeto pasivo. El elemento subjetivo se contiene en el conocimiento del sujeto activo del alcance sexual del acto y de la condición de edad o capacidad del sujeto pasivo para sufrir los efectos de su acción. Finalmente constituye elemento objetivo del tipo la edad del menor afectado e integra el subjetivo el conocimiento del acusado de dicha circunstancia y aprovechar la misma para su actuar doloso.

Este último elemento del tipo constituye el único vicio de la sentencia, tanto en la determinación de la edad del menor como en la ausencia de referencia en los hechos, ni por la indebida vía de los fundamentos, de que el autor realizó la acción de contenido sexual conociendo o debiendo conocer la minoría de edad del perjudicado. Ya desde el atestado inicial se reseña al perjudicado Arcadio como nacido el 5 de enero de 1.991, por lo que en el momento de los hechos que se dicen acaecidos en la sentencia el 25 de diciembre de 2.007 tenía dieciséis años, once meses y veinte días, esto es, casi diecisiete años. El menor declaró que no conocía al denunciado, por lo que siguiendo los hechos probados de la sentencia estaríamos ante un encuentro casual. No se declara probada ninguna circunstancia por la que el autor de los hechos debiera conocer o inferir necesariamente que la persona ante la que realizó los excesos sexuales denunciados era menor de dieciocho años, limite a la impunidad de tan reprochable conducta. En su consecuencia debemos recobrar y aplicar la doctrina expuesta sobre la presunción de inocencia.

TERCERO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan Luis , contra la sentencia de 28 de abril de 2.010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, en el procedimiento abreviado 419/09 , la que revocamos y en su lugar dictamos nueva sentencia por la que absolvemos a D. Juan Luis como autor responsable de un delito de exhibicionismo sexual por el que ha sido condenado, declarando de oficio las costas.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado/a Ilmo./a Sr./a. D./Dña. JOAQUÍN ASTOR LANDETE, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.