Sentencia Penal Nº 321/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 25/2011 de 04 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 25/11-S

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 7/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE SABADELL

APELANTE: Damaso

Magistrado ponente:

FERNANDO VALLE ESQUÉS

SENTENCIA Nº 321/11

Ilmos. Srs.

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Barcelona, a 4 de abril de 2011.

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 25/11-S, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 7/10 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell , seguido inicialmente

por delitos de lesiones y de realización arbitraria del propio derecho, en el que se dictó sentencia el día 22 de noviembre de 2010. Ha sido parte apelante el

procurador D. Enrique Nayach Torralba, en nombre y representación de D. Damaso ; y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, en la parte que ahora resulta de interés dice lo siguiente: " FALLO: Que debo condenar y condeno a Damaso , como autor de una falta de amenazas con instrumento peligroso, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando se le impusiera la pena de 15 días multa con una cuota diaria de 12 euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago y costas" .

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución, que se tramitó conforme a derecho siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Posteriormente la causa se elevó a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en esta Sección Tercera de la Audiencia, a la que corresponde el conocimiento de los recursos procedentes de los Juzgados de Sabadell, se dictó diligencia de ordenación incoando este Rollo de Apelación. Conforme al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrado ponente, habiéndose procedido en el día de la fecha a la deliberación del recurso que se resuelve a través de este auto.

Como magistrado ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la representación del acusado Damaso , condenado en la misma como autor de una falta de amenazas, tras la modificación de la calificación del Ministerio Fiscal, alegando el error en la valoración de las pruebas y la incorrecta determinación de la pena, por ser excesiva la cuota diaria de la multa impuesta, solicitando por todo ello su absolución, o bien, subsidiariamente que se rebaje a 6 euros dicha cuota.

En cuanto al primer motivo del recurso debemos señalar que este tribunal ha examinado las actuaciones, así como la grabación del acto del juicio en soporte informático, considerando que de la prueba practicada en el acto del juicio oral conforme a los principios de inmediación, contradicción, publicidad y oralidad, donde la juzgadora de instancia conforma su criterio a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la L.E .Criminal, y más en concreto por la amplia prueba testifical desplegada de los agentes de la autoridad, se desprende que están debidamente acreditados los hechos que se han declarado probados, sin que se observe error u omisión en su valoración, siendo por lo demás ajustada a derecho la calificación jurídica que se ha realizado de los mismos.

SEGUNDO.- En cuanto a la impugnación que se hace de la pena de multa impuesta, lo primero que hay que constatar es que la sentencia adolece de la más mínima fundamentación al respecto. Como señala la jurisprudencia, la falta de motivación de la pena conculca el art. 120.3 de la CE , pues la sentencia ha de expresar la razón que se toma en consideración para fijar la extensión de las penas solicitadas, ya que, de no ser así, impide a las partes contradecir la decisión en el recurso. La individualización de la pena es la función jurisdiccional que culmina el proceso de subsunción del hecho probado en la norma penal. El Código Penal prevé la imposición de unos marcos penales entre los que el tribunal de instancia ha de ejercer la función de individualizar la pena, primero, aplicando las modificaciones procedentes de la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y en su ausencia, en los términos previstos en el art. 66 del CP , que expresamente impone el que se razone en la sentencia su imposición, de acuerdo con la idea de que la discrecionalidad nunca se puede confundir con la arbitrariedad.

Ante una ausencia de motivación en la individualización de la pena caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2002 : a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado, b) Subsanar el defecto en el supuesto de que al órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada, y c) Imponer la pena establecida por la Ley en su mínima extensión. La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 2º de la LOPJ en su redacción dada por la L.O. 19/2003 de 23 de diciembre , y en el presente recurso no se ha solicitado tal declaración de nulidad. La segunda opción es posible cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del artículo 66 del Código Penal y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación de la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

En este caso, consideramos que la decisión que adoptamos puede encuadrarse en el segundo de los supuestos mencionados, aunque los únicos datos que existen para la individualización de la cuota diaria no se desprenden exactamente de la sentencia, sino de lo declarado por ambos acusados. Así, el apelante manifestó que es carnicero percibiendo unos 900 euros, mientras que el otro acusado también condenado pero que no ha recurrido, dijo que era autónomo y que ganaba unos 2000 o 3000 euros. Sin embargo, a ambos se les ha impuesto idéntica cuota. Parece lógico y de justicia estimar el recurso en este punto, y moderar la pena de multa en los términos interesados por el recurrente.

TERCERO.- El pasado 23 de diciembre de 2010, es decir en el ínterin entre la fecha de la sentencia apelada y la que ahora dictamos en esta segunda instancia, ha entrado en vigor la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que modifica numerosos artículos del Código Penal . La Disposición Transitoria Tercera , apartado a), de dicha Reforma establece, para los casos de sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, que "si se trata de un recurso de apelación, las partes podrán invocar y el Juez o Tribunal aplicará de oficio los preceptos de la nueva ley, cuando resulten más favorables al reo" . En el presente caso, ninguna incidencia tiene dicha Reforma respecto de la descripción típica de los hechos enjuiciados y de las pena prevista para este tipo de ilícitos, por lo que, en consecuencia, ningún pronunciamiento cabe realizar ahora derivado de dicha Reforma.

CUARTO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada (arts. 239 y 240.1º de la L.E .Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Enrique Nayach Torralba, en nombre y representación de D. Damaso , contra la sentencia dictada el día 22 de noviembre de 2010 por el Juzgado de lo Penal nº 7/10 de Sabadell, en el Procedimiento Abreviado nº 7/10 , seguido inicialmente por delitos de lesiones y de realización arbitraria del propio derecho, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sólo sentido de rebajar a SEIS EUROS la cuota diaria de la pena de multa impuesta a este apelante. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma, haciendo saber que contra la misma no cabe recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell, con certificación de esta sentencia, para su conocimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, en audiencia pública. Doy fe.