Sentencia Penal Nº 321/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 409/2010 de 25 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION 23ª

Rollo: RP 409/2010

Juicio Oral n.º 506/2008

Juzgado Penal n.º 9 Madrid

S E N T E N C I A n.º 321/11

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

María RIERA OCÁRIZ

Rafael MOZO MUELAS

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 25 de marzo de 2011

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Florentino contra la Sentencia n.º 403 d 21-10-2010 dictada en la causa arriba referenciada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 9 de Madrid .

El apelante estuvo asistido del Letrado del ICAM en la persona de D/a. Víctor-Manuel Rebollo Jiménez, colegiado/a n.º 69.253.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

" Se declara probado que el acusado Florentino , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 20.00 horas del día 26 de Agosto de 2007 en compañía de otros individuos menores de edad fracturaron el cortavientos de la ventanilla trasera derecha del vehículo Opel Kadett matrícula K-....-KM que su propietario tenía aparcado y debidamente cerrado en la calle Gumersindo Azcarate de Madrid, y penetraron en su interior con intención de ponerlo en marcha y usarlo temporalmente sin intención de apoderarlo definitivamente por lo que empezaron a forzar el clausor con un destornillador siendo en esos momentos sorprendidos por los agentes de la policía que evitaron que lo pusieran en marcha.

Los daños en el vehículo han sido tasados en 380 euros. "

II. La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

" QUE DEBO CONDENAR Y CONDENA A Florentino como autor de un delito de ROBO CON HURTO DE USO DE VEHICULO A MOTOR, en grado de tentativa, a la pena de MULTA DE TRES MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE DOS (2) EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y al pago de las costas.

Deberá indemnizar a Onesimo en la cantidad de 380 euros. "

III. La parte recurrente interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria.

IV. El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada, pero se añade al final la siguiente frase:

" El acusado al momento de cometer tales hechos tenía gravemente mermadas sus facultades volitivas e intelectivas con motivo de su drogadicción, pero sin estar plenamente anuladas. "

Fundamentos

PRIMERO .- Uno sólo es el motivo de impugnación.

Por error en la valoración de la prueba, con vulneración del principio de presunción de inocencia.

Con carácter previo se nos antoja poner de relieve que el recurrente está confundiendo la vulneración del principio de presunción de inocencia con el error en la valoración de la prueba. En efecto, mientras el primero supone el derecho constitucional imperativo de carácter público que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, el segundo hace referencia al valor que el juzgador de instancia le ha dado a las practicadas en el acto de la vista para condenar al acusado, como es el caso ( STS S2ª, 4/10/99 , por todas).

Aclarado lo cual, los argumentos del recurso son bien sencillos. En las inmediaciones del vehículo había un gran número de menores que no fueron identificados por los policías. No participó en los hechos por los que ha sido condenado.

Tesis sin embargo que no podemos compartir.

En efecto, en realidad lo que se está planteando es sustituir el convencimiento del Juez sentenciador por el propio, limitándose a negar valor a las pruebas practicadas, cuando lo cierto es que se practicaron pruebas de cargo, en legal forma, y son enumeradas por la Sentencia impugnada. Es más, la misma concreta el proceso lógico seguido por el Juzgador. Lo que así ha podido comprobar la Sala tras el visionado del deuvedé que contiene la celebración del acto del juicio oral, junto con el resto del material probado obrante en la causa.

El acusado ha negado su participación en los hechos nucleares base de la acusación del Ministerio Fiscal. Dijo que sabía lo que iban a hacer las otras personas, pero él no tocó el coche. Sí lo forzaron pero no cree que tuvieran intención de robarlo. Le cogieron fuera. El policía dudó en cogerle, y detuvieron a los menores de edad.

Sin embargo, tal versión exculpatoria ha sido desvirtuada por la declaraciones de los agentes del CNP intervinientes en su detención.

El NUM000 , ratificó el atestado, y narró que su actuación se debió a una llamada por robo en un vehículo. Cuando llegaron al punto concreto detuvieron a los tres que estaban en su interior. Uno de ellos era el conductor. Se incautó un destornillador con el que forzaban el clausor. Era un grupo de siete u ocho personas, pero en cuanto les vieron llegar, los otros salieron corriendo. Sólo detuvieron a los tres que estaban dentro del coche. Y, pese a no recordar si fue el acusado presente, aclaró que si así consta en el atestado, así será.

Versión de los hechos que ha venido a ser corroborada por su compañero el n.º 88.574. También ratificó en el atestado, y añadió que el aviso de la Emisora Central era sobre un vehículo Opel. Al llegar observaron su puerta forzada y el clausor roto pero los individuos se habían marchado. Fue en las proximidades cuando vieron otro Opel Kadet, y varios jóvenes. Tres o cuatro salieron corriendo. Se acercaron al coche, y dentro había tres individuos montados, que fueron los detenidos que constan en el atestado. Tenían un destornillador, especificando que se trata de un instrumento característico para forzar el clausor de dicho modelo de coche.

Dicho lo cual, tal y como obra en el atestado, el recurrente fue una de las tres personas que fue detenida por dichos agentes por encontrarse en el interior del automóvil en cuestión. A mayores, estaba situada en el asiento del conductor y era quien portaba en su mano el destornillador incautado.

Consecuentemente, a la Sala no le cabe ninguna duda de la participación de Florentino a título de autor en la comisión del delito por el que ha sido condenado.

Lo expuesto determina la desestimación de este motivo del recurso de apelación.

SEGUNDO .- No obstante lo anterior, decir que la doctrina de la Voluntad Impugnativa permite corregir, en beneficio del recurrente, cualquier aplicación incorrecta de la Ley observada en el estudio del recurso, aunque no haya sido objeto de impugnación ( STS 536/2004, de 27-04 ).

Esto así, la Sala estima que la pena impuesta de tres meses de multa no es la correcta.

En efecto, el grado de consumación del delito lo es en el de tentativa. El art. 62 CP obliga a rebajar la pena en uno o dos grados.

Pero es que además se ha apreciado la concurrencia de la eximente incompleta por drogadicción del art. 21.1 CP, en relación con el 20.2 de dicho texto, aunque la juzgadora de instancia la denomine como atenuante muy cualificada.

Y, lo cierto es que lo sea como eximente incompleta o como atenuante muy cualificada, en el primer caso será de aplicación el art. 68 CP que obliga a imponer la pena inferior en grado. En el segundo, la regla 2ª del art. 66.1CP, también obliga a imponer la pena inferior en uno o dos grados.

Aclarado lo cual, la pena del delito de hurto de uso de vehículo a motor está castigado con la pena multa de seis a doce meses (art. 244.1 CP ). Si el hecho se ejecutare empleando fuerza en las cosas -como es el caso presente- la pena se aplicará en su mitad superior, o sea, de nueve meses y un día a doce meses multa (art. 244.2 CP ).

Siendo esto así, en primer lugar aplicaremos la rebaja en un grado correspondiente a la tentativa.

La pena queda establecida de cuatro meses y quince días a nueve meses multa.

Y, en segundo lugar le corresponde otra rebaja de un grado con base en la apreciación de la eximente incompleta o atenuante muy cualificada.

La pena final es pues de dos meses y siete días a cuatro meses y quince días multa.

Teniendo en cuenta que la propia Magistrada-Juez de instancia considera que "no hay datos personales o en la ejecución del hecho que aconsejen exasperar la pena por encima del mínimo previsto en la ley" (FJ 4 ), la pena que procede imponer en definitiva es la de dos meses y ocho días multa .

TERCERO .- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Florentino contra la Sentencia n.º 403 d 21-10-2010 dictada en la causa arriba referenciada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 9 de Madrid , por la que se condenaba al recurrente como autor de un delito intentado de robo de uso de vehículo a motor a la pena multa de tres meses con una cuota diaria de dos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y a que indemnice a Onesimo en la cantidad de 382 €, condena que revocamos parcialmente para:

-Condenar a Florentino como autor de un delito intentado de robo de uso de vehículo a motor, concurriendo la eximente incompleta de drogadicción, a la pena multa dos meses y ocho días con una cuota diaria de dos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

-Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada lo ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid ______________. Repito Fe.