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10/01/2013
Sentencia Penal Nº 321/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 97/2012 de 28 de Junio de 2012
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Orden: Penal
Fecha: 28 de Junio de 2012
Tribunal: AP - Burgos
Ponente: MARIN IBAÑEZ, FRANCISCO MANUEL
Nº de sentencia: 321/2012
Núm. Cendoj: 09059370012012100317
Encabezamiento
En la ciudad de Burgos, a veintiocho de Junio de dos mil doce.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos, seguida por delito de
Antecedentes
El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: " Millán , siendo conocedor de la existencia de la orden de protección 36/2011 del art.544 ter de la LECriminal de fecha 22/03/2011, dictada a favor de Pura por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº. 1 de Burgos, en Diligencias Urgentes 100/2011 iniciada por delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género, por la que se prohíbe al imputado Millán aproximarse a la victima Pura a una distancia mínima de 500 metros, lo que le impide acercarse a la misma, a su domicilio, o a cualquier otro que sea frecuentado por ella, e igualmente la prohibición de comunicarse con ella, de forma continuada y desde el número de teléfono móvil nº. NUM000 , realizó llamadas al teléfono móvil de Pura , nº. NUM001 durante los días 20, 21 y 22 de Mayo. Asimismo llamó desde el numero de teléfono móvil NUM002 al teléfono móvil de Pura , nº. NUM001 , los días 27 y 31 de Marzo; 1, 2, 4, 6, 8, 9, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 26, 27 de Abril; 1, 2, 3, 5, 9 y 10 de Mayo de 2-011. Y desde el numero de móvil nº. NUM003 el acusado llamo al teléfono móvil de la denunciante, nº. NUM001 , los días 5, 16, 17 y 21 de Mayo y al móvil de la denunciante, nº. NUM004 , los días 10, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22 de Mayo".
Hechos
Fundamentos
El artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que "están dispensados de la obligación de declarar: 1º Los parientes del procesado en línea directa ascendente y descendente, su cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los laterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el número 3º del artículo 261. El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, consignándose la contestación que diere a esta advertencia". El precepto indicado viene a amparar al testigo que no tiene la obligación de declarar cuando se encuentre unido por relación de parentesco con alguna de las partes enfrentadas en el proceso penal. Nuestra jurisprudencia ha matizado dicha exención de declarar cuando se trate de la víctima/denunciante, quien no tiene la condición legal de testigo en cuanto es ella quien ha iniciado las actuaciones penales con el ejercicio de la acción penal de la que es titular, máxime cuando, como ocurre en el presente caso, la víctima no solo denuncia sino que comparece en las actuaciones a efectos de sostener expresa acusación contra el denunciado, constituyéndose en parte acusadora en el proceso penal y solicitando la condena e imposición de pena al denunciado.
Entre otras muchas, la sentencia nº. 49/09 de 5 de Marzo de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Huelva nos dice que "es, sin duda, discutible que el testigo contemplado en el artículo 416 de la L.E.Crim ., sea la víctima de la violencia de género, quien, una vez que ha formulado una denuncia ante una Comisaría o un Juzgado de Instrucción contra una persona que guarda con ella una relación de parentesco incluida en dicho precepto, con su acción muestra de forma inequívoca y concluyente la renuncia a la facultad que le confiere aquél precepto. Así resulta de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de Abril de 2.001 , conforme a la cual "cuando el testigo que se encuentre vinculado con el inculpado en la forma prevista en dicha disposición se presente espontáneamente ante la Autoridad, de tal manera que su renuncia al ejercicio de la facultad acordada por dicho precepto resulte concluyentemente expresada, la falta de advertencia no podrá generar, necesariamente, una prohibición de valoración de la prueba. La expresión concluyente de la renuncia, cabe agregar, se debe apreciar especialmente en los casos en los que se trate de un hecho punible del que el testigo haya sido víctima".
Por tal motivo, no será necesario que, en tales supuestos, el Juez o Tribunal advierta a la víctima de la violencia de género, de la dispensa de declarar que establece el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando se encuentre relacionado con el agresor por alguno de los vínculos que en el mismo se establecen, y podrán, en consecuencia, tales declaraciones, surtir los efectos probatorios que procedan, con plenitud de eficacia, pues no se establece en garantía del acusado, sino de los propios testigos a quienes, con tal dispensa, se pretende excluir del principio general de la obligatoriedad de los testigos a declarar, para no obligarles a hacerlo en contra de su pariente, en razón a que no es posible someter al pariente del acusado a la difícil tesis de declarar la verdad de lo que conoce y que podría incriminarle, o faltar a la verdad y afrontar la posibilidad de ser perseguido por un delito de falso testimonio".
Reiteran este criterio de forma prácticamente literal las sentencias 320/06 y 328/06 de 12 de Junio de la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid . La sentencia 352/06 de 19 de Junio, de la misma Sección 27 ª, .interpreta que la presentación consciente y voluntaria de la denuncia ha de considerarse como renuncia implícita al posterior acogimiento a la dispensa de declarar como testigo en juicio.
En el presente caso, no solo Pura presenta denuncia, sino que comparece en las actuaciones, representada por Procuradora y asistida de letrado, sosteniendo acusación particular tanto en su calificación provisional (folio 50) como en el acto del Juicio Oral (tal y como consta en la grabación en DVD. del Juicio Oral incorporada como acta audiovisual a las actuaciones)m por lo que su condición de parte excluye la necesidad de apercibirle de los derechos recogidos en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Sería ilógico indicarle a Pura que tiene derecho a no declarar en contra de su compañero sentimental y a la vez admitir que tiene derecho a solicitar su condena como autor de un delito.
La sentencia nº. 860/08 de 24 de Julio, de la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid concluye diciendo que "pudiera alegarse frente a esto que cuando se trata de la víctima/testigo y ésta se ha personado en el proceso estamos ante una parte y que es por la voluntad de "esa parte" por la que no se practica su declaración en Juicio Oral. Más ello no es correcto. No puede identificarse a la víctima o al pariente personado en el proceso con la parte procesal misma. Así, en el caso sometido a nuestro enjuiciamiento, la víctima-testigo se constituyó en parte acusadora, con abogado y procurador. Y esa acusación particular (la parte procesal) tenía interés en que la víctima declarase, solicitando por ello su declaración testifical, que no tiene lugar por la exclusiva voluntad no de aquella parte procesal --que sí interesa y quiere la declaración de la testigo-- sino de la víctima--testigo misma".
Por todo lo indicado, a quien denuncia voluntariamente, para posteriormente comparecer como acusación particular sosteniendo la misma tanto en trámite provisional, como 3n calificaciones definitivas, y ahora se opone a la estimación del recurso interpuesto por el denunciado y finalmente condenado, no puede atribuírsele la condición de testigo del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ni deberá apercibírsele de que tiene derecho a no declarar contra el por ella denunciado y posteriormente acusado. Lo contrario generaría una grave incongruencia que no puede justificar la existencia del motivo de nulidad ahora sostenido.
Y ello sin perjuicio de la consideración de que, en el momento de interposición de la denuncia y del vertido de las manifestaciones incriminatorias por la denunciante, tanto en fase instructora como en el acto del Plenario, no existe prueba contundente de la existencia de una relación sentimental equiparable a la conyugal entre ella y el denunciado que en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se establece. Así la Juzgadora "a quo" nos dice en su sentencia que "por último, el letrado de la defensa solicita la nulidad de actuaciones por no haber informado a la denunciante de la dispensa del art. 416 de la L.E.Crim . No resultando de aplicación toda vez que, a preguntas del Ministerio Fiscal, Pura manifestó que ni en el momento de los hechos ni ahora en la actualidad mantenía relación de pareja con el acusado".. Dicha negación debe prevalecer sobre la lógica exculpatoria dada por el acusado y ahora recurrente en apelación, sin que Millán acredite la existencia de la misma mediante prueba alguna.
Por todo lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación esgrimido y ahora examinado, no apreciando concurrente causa de nulidad de actuaciones prevista en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ("los actos procesales serán nulos de pleno derecho: 1º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión").
Esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos ha indicado, entre otras muchas, en sentencia nº 359/11 de 14 de Noviembre que " esta Sala, en sentencia de fecha 16 de Octubre de 2.007 , sobre este delito, ya tuvo oportunidad de pronunciarse, señalando que "...debemos poner de manifiesto los elementos integradores del delito de quebrantamiento de condena, o medida cautelar, tipificados en el artículo 468 del Código Penal son los siguientes: 1º.-Objetivo, constituido por el quebrantamiento de la condena, o la evasión o el incumplimiento de la condena; 2º.- Normativo, representado por la exigencia de que el sujeto activo sea un sentenciado o preso, en consecuencia que haya existido una condena o decisión judicial de privación de libertad decretada por Juez competente y que dicha resolución sea firme, puesto que se trata del incumplimiento de su ejecución; y 3º.- Subjetivo, que exista voluntad de quebrantar la condena, prisión, medida de seguridad, etc., unido al conocimiento de los elementos objetivos, es decir, de la situación de sentenciado o preso, y que es dicha condena, lo que quebranta.
Así las cosas, no cabe ninguna duda del carácter eminentemente doloso del delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468 del Código Penal , siendo dicho elemento subjetivo del injusto uno de los que esencialmente componen el tipo delictivo y sobre los que ha de recaer la prueba de cargo susceptible de enervar la presunción de inocencia. La razón estriba en que la propia acción típica de quebrantar supone el necesario conocimiento de la existencia de una privación de derechos que constituye el contenido de la pena impuesta y la voluntad de vulnerar tal privación durante el período en que la misma se ha establecido.
La acción típica descrita en el artículo 468 del Código Penal representa la vulneración del deber de respeto y acatamiento de la resolución judicial que incorpora cualquiera de los mandatos reflejados en el citado precepto. Cuando de penas o medidas se trata, como acontece en el supuesto de autos, la acción típica consiste en incumplir la ejecución de la medida impuesta, haciendo ineficaz la misma.
Premisa necesaria, por tanto, para que pueda formularse un juicio de antijuridicidad de la acción es que, no solo el interesado tenga conocimiento, mediante su notificación fehaciente, de la sentencia o resolución firme en cuya virtud se le impone una pena o medida, sino también que exista constancia en las actuaciones de que dicho destinatario conoce el tiempo y modo en que debe cumplir tales penas o medidas, extremo este último que no acontece en el supuesto enjuiciado.
Sólo a partir de la previa comprobación de que se cumplen tales exigencias legales el quebrantamiento es posible, pues sólo así puede considerarse que el interesado ha podido representarse los elementos objetivos del tipo, de modo tal que, adquirido dicho conocimiento fehaciente, la consumación de la conducta típica se produciría cuando se realice la actividad prohibida por la sentencia o resolución judicial".
En el presente caso, todos y cada uno de los elementos integrantes del tipo penal de quebrantamiento de medida cautelar aparecen acreditados por la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, como recoge la Juzgadora de instancia en su sentencia al decirnos que "de la prueba practicada consistente en documental, interrogatorio del acusado y testifical han quedado acreditado que:
1.- La existencia de la orden de protección 36/2011 del art.544 ter de la LECriminal de fecha 22/03/2011 dictada a favor de Pura por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº. 1 de Burgos en Diligencias Urgentes 100/2011 iniciada por delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género, por la que se prohíbe al imputado Millán a aproximarse a la victima Pura a una distancia mínima de 500 metros, lo que le impide acercarse a la misma a su domicilio, o a cualquier otro que sea frecuentado por ella, e igualmente la prohibición de comunicarse con ella. Orden de protección vigente desde su notificación y durante todo el tiempo de tramitación del procedimiento hasta el dictado de sentencia definitiva o resolución que ponga fin (folios 8 y 55 a 59 de los autos).
2.-El acusado conocía la orden de protección 36/2011 del art.544 ter de la LECriminal de fecha 22/03/2011 dictada a favor de Pura por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº. 1 de Burgos en Diligencias Urgentes 100/2011, toda vez que con fecha 22 de Marzo de 2.011 le fue notificada personalmente por el Secretario Judicial, apercibiendo de las consecuencias de su incumplimiento, según consta en el folio 60 de los autos.
3.-El acusado de forma continuada y desde el número de teléfono móvil nº. NUM000 realizo llamadas al teléfono móvil de Pura nº. NUM001 durante los días 20,21 y 22 de mayo. Así mismo llamo desde el numero de teléfono móvil NUM002 al teléfono móvil de Pura nº. NUM001 los días 27 y 31 de Marzo; 1, 2, 4, 6, 8, 9, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 26, 27 de Abril; 1, 2, 3, 5, 9 y 10 de Mayo de 2.011. Y desde el numero de móvil nº. NUM003 el acusado llamo al teléfono móvil de la denunciante nº. NUM001 los días 5, 16,17 y 21 de Mayo y al móvil de la denunciante nº NUM004 los días 10, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22 de Mayo (folios 89 y ss de los autos).
El acusado manifestó en el plenario: "Que conocía la existencia de la orden de protección dictada a favor de Pura por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº. 1 de Burgos en Diligencias Urgentes 100/2011 iniciada por delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género de fecha 22/03/2011 que le fue notificada personalmente. Que aun cuando se le notifico personalmente no entendió muy bien el significado de la orden, ya que no sabía que si la denunciante le llamaba y él le devolvía la llamada, estaba incumpliendo la orden de protección. Que reconoce haberla llamado pero porque ella le llamaba primero y entonces le devolvía la llamada".
La denunciante se ratifico en la denuncia presentada en la Policía Nacional, que dio origen a la incoación de Diligencias Urgentes por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº. 1 de Burgos, y posteriormente en el Juzgado manifestando que: "el acusado era conocedor de la existencia de una orden de protección que le impedía llamarla telefónicamente y pese a ello la llamo al nº. de teléfono móvil nº. NUM001 en los meses de Marzo, Abril y Mayo".
El acusado tenía conocimiento de la imposición por resolución judicial de la prohibición de comunicarse con Pura , pues así consta le fue notificada personalmente y el mismo lo reconoce, y pese a ello, consciente y voluntariamente, dirige a Pura continuas llamadas telefónicas, cometiendo así el delito imputado por las acusaciones en la presente causa, no requiriéndose para la comisión del delito una mayor o menor amplitud en la comunicación telefónica, sino que ésta hubiese sido buscada y lograda por el acusado, cosa que concurre en el presente caso y queda acreditado, no solo por la manifestación de la denunciante y protegida por la medida, sino también por la prueba documental en la que consta la existencia de llamadas que superan el mero intento no logrado de comunicación, llegando alguna de ellas a alcanzar una duración de más de 10 minutos y alguna hasta los 23 minutos (los días 21 y 22 de Mayo de 2.011).
Por todo lo indicado procede desestimar el motivo de apelación argüido y ahora objeto de examen, no apreciando error alguno en la libre, racional y motivada valoración que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia..
El artículo 14 del Código Penal establece que "1.- El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente. 2.- El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación. 3.- El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados".
Dicho precepto ha sido objeto de interpretación por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, señalando, entre otras, en sentencia de fecha 2 de Octubre de 2.007 , que el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia.
Pues bien como señala la sentencia de esta Sala 181/07 de 7 de Marzo , remitiéndose a las sentencias núm. 865/05 de 24 de Junio y 1.141/97 de 14 de Noviembre , constituye uno de los avances fundamentales del Derecho Penal contemporáneo el reconocimiento, en el Derecho positivo de los diferentes países, de la conciencia de la antijuridicidad como elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho está legalmente permitido, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible.
Tal doctrina de la conciencia de la antijuridicidad y del error de prohibición aparece recogida por primera vez en nuestro Código Penal como consecuencia de la importante modificación legislativa de 1.983, que introdujo el artículo 6, bis, a ), regulador, aunque sin usar esta terminología, de las dos clases de error que conocemos como error de tipo (error sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal o que agrava la pena) y el error de prohibición (creencia errónea de estar obrando lícitamente). En términos semejantes se pronuncia ahora el Código Penal de 1.995 en su artículo 14 . El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente, como decía el texto del anterior artículo 6, bis, a), en su párrafo 3º, o como del modo aún más expresivo podemos leer ahora en el mismo párrafo del vigente artículo 14 "error sobre la licitud del hecho constitutivo de la infracción penal". Sólo hay un error de esta clase cuando se cree obrar conforme a Derecho, sin que tenga nada que ver con esto el caso en que el autor del delito piense que la infracción cometida es más leve de como en realidad la sanciona la Ley Penal. Únicamente se excluye (o atenúa) la responsabilidad criminal por error de prohibición cuando se cree obrar conforme a Derecho, no cuando hay una equivocación sobre cuál sea la sanción jurídica que se puede derivar de la propia conducta.
Conviene añadir, además, que el error de prohibición no puede confundirse con el caso en que exista en el sujeto una situación de duda, como ha señalado la referida sentencia de 14 de Noviembre de 1.997, núm. 1.141/97 . La duda es incompatible con el concepto de creencia errónea. La creencia para que sea propiamente tal ha de ser firme, es decir, sin duda al respecto (véase el Diccionario de la Real Academia de la Lengua). Hay que considerar que existe suficiente conciencia de la antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva. Este conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual: en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual hay dolo. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo 698/06 de 26 de Junio , precisa que para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurídico, pues basta con que tenga bien determinante comprobar las circunstancias concurrentes, como la especifica preparación y profesionalidad del sujeto y lo que le es exigible en el marco de su actuación. en el mismo sentido habrá de ponderarse si al sujeto le era imposible llevar a cabo una comprobación más eficiente de la situación fáctica concurrente".
Así pues, en el artículo 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone su conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (nº. 1), y a su vez vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (nº. 2); ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Julio de 1.995 ); y en el nº. 3, el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suelo distinguirse entre su error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y un error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto).
La jurisprudencia, después de destacar la dificultad en determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano intimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que debería probarse ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Junio de 1.990 ; 22 de Enero de 1.991 ; 25 de Mayo de 1.992 ; 7 de Julio de 1.997 ; 20 de Febrero de 1.998 ; 22 de Marzo de 2.001 ), tanto en su existencia como en su carácter invencible ( sentencias de Tribunal Supremo de 28 de Marzo y 30 de Junio de 1.994 ), siendo más proclive a sufrir error una persona de escasa cultura o experiencia, que otra que posea esas condiciones. Dicha prueba corresponderá a la persona que en su favor alega la existencia del error de prohibición, al ser un alegato impeditivo, obstativo o extintivo de la responsabilidad criminal.
Así, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de Octubre de 1.995 ha señalado que "no es fácil normalmente acreditar la conciencia de la significación antijurídica de determinados actos. De ahí que, situados en el área tan delicada como excepcional del llamado error de prohibición, con sus posibles efectos excluyentes de la responsabilidad, la carga de la prueba haya de ponerse del lado de quien lo alega, con exigencias que inclinan al ejercicio de un cierto rigor, la causa liberadora de responsabilidad ha de estar tan probada como el hecho mismo. El error de prohibición no será acogible cuando en un orden de pensar normal, conforme a cánones habituales consagrados por la experiencia y el sentir social, no existan motivos para concluir que el agente se hallase desprovisto de la normal conciencia de antijuridicidad o, al menos, de la fundada sospecha de que su proceder es contrario a Derecho. Cual expresa la sentencia de 18 de noviembre de 1.991 , el claro significado subjetivista de la culpabilidad abarca y comprende el conocimiento exacto de la ilicitud del hecho, intencionalidad anímica que ha de derivarse de la propia libertad con que toda conducta humana debe primariamente desenvolverse, aspecto ciertamente complejo y difícil de determinar que pertenece al arcano íntimo de la conciencia de cada persona.
En el presente caso el propio acusado, en el acto del Juicio Oral (momentos 02:58 y siguientes de la grabación en DVD. del Juicio Oral que se incorpora a las actuaciones como acta audiovisual del mismo), reconoce la existencia y la notificación personal del auto de 22 de Marzo de 2.011 en cuya parte dispositiva se establece claramente que se acuerda la prohibición de comunicarse con Pura (folios 59 y 60 de las actuaciones). Ninguna manifestación realiza el acusado en el momento de la notificación referenciada acerca de la oscuridad de entendimiento que ahora alega, sin que haya precisado de intérprete ni en las Diligencias Previas en las que se adopta la medida de protección, ni en el presente procedimiento, habiendo manifestado desde el primer momento de su detención que "sabe castellano y lo entiende" (folio 18).
Por otro lado, ninguna prueba se practica que acredite que fuese la denunciante la que buscase la comunicación, actuación que tampoco justificaría la del denunciado devolviéndole las llamadas por él recibidas. Si bien es cierto que el acusado no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999 : "cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997 ), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86 , 150/89 , 134/91 y 76/94 -. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94 , no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC . Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o "libera" de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81 , 107/83 , 17/84 y 303/93 - ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrarío -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión"
La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que "debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , "la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.
Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ).
En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones".
Por todo lo indicado, no acreditándose la existencia del error invencible alegado, procede la desestimación del motivo impugnatorio alegado.
Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:
Fallo
Que
Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.