Sentencia Penal Nº 321/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 352/2014 de 19 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO DE APELACIÓN Nº: 352/14
ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 PALMA
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PADD 164/14
SENTENCIA APELADA: 5 DE JUNIO DE 2014
APELANTE: Ezequiel
S.S. Ilmas.
D. Juan Jiménez Vidal
Dª Mónica de la Serna de Pedro
Dª Carmen Ordóñez Delgado
SENTENCIA Nº 321/2014
En Palma de Mallorca, a 19 de noviembre de dos mil catorce.
Vistos por esta Secc. 2ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca y en grado de apelación, las
actuaciones de PADD 164/14 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 4 de esta Ciudad y seguidas por un delito
de apropiación indebida contra Ezequiel , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio
Cabot Llambías y asistidos por el Letrado D. José Ignacio Herrero Cereceda, en el que ha comparecido el
Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Palma se dictó sentencia con fecha 5 de junio de 2014 que contiene los siguientes Hechos Probados: '
PRIMERO: En fecha no acreditada, pero en todo caso comprendida en el mes de abril de 2.010, Ezequiel y Hernan llegaron a un acuerdo verbal, por el cual, el segundo le entrega cuatro futbolines, cuatro billares, dos mesas 'ProStar' y tres dianas para que el primero las guardase en el local de su propiedad, 'La Boutique del Billar' , sita en la calle Barrera nº 52 de Palma de Mallorca. El acusado debía guardar las máquinas citadas en su local mientras las mismas no fuesen vendidas bien por Hernan , su propietario, bien por Ezequiel , en cuyo caso el acusado recibiría una comisión por la venta en contraprestación al almacenaje de las máquinas y en su caso la venta de la maquina o máquinas en cuestión.



SEGUNDO.- En fecha no precisada del mes de diciembre de 2.010, Hernan comunicó, de forma verbal a Ezequiel que había llegado a un acuerdo para vender a un tercero cuatro de dichas máquinas (en concreto, dos futbolines, un billar y una diana), por lo que el primero pidió al segundo que le trasladase todas las máquinas a una cochera de su propiedad, sita en Portocristo. De forma, que quedarían a la entrada de dicha localidad, y desde ahí, el hoy denunciante le acompañaría a dicho garaje. A pesar de lo anterior, y de que Hernan pidió varias veces a Ezequiel que le devolviese las máquinas, éste no lo hizo, quedándoselas en su poder, con la intención de hacerlas suyas, y negándose a devolverlas hasta el día de la fecha, salvo un billar y una diana que si devolvió a su legítimo propietario.



TERCERO.- Todas las máquinas recreativas comentadas fueron tasadas pericialmente en la suma conjunta de 14.063 euros

CUARTO.- Ezequiel no estuvo privado de libertad por esta causa. ' Y cuyo Fallo es del siguiente literal: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Ezequiel como autor responsable de un delito de apropiación indebida del art.252, en relación con el artículo 249, ambos del Código Penal , a la pena de doce meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y que proceda a devolver a Hernan , de forma inmediata, una vez firme esta sentencia, las máquinas recreativas entregadas en su momento por éste, en concreto, cuatro futbolines, tres billares, dos mesas 'ProStar' de nueve pies y dos dianas electrónicas, con expresa imposición de las costas causadas'.



SEGUNDO . - Notificada la Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso, del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Secc.2ª de la Audiencia Provincial, se formó Rollo y se designó como ponente a la magistrada suplente Carmen Ordóñez Delgado, quien, tras la correspondiente deliberación, expresa el parecer de este Tribunal.

HECHOS PROBADOS No se aceptan los de la resolución apelada que se sustituyen por los siguientes:
PRIMERO.- En el mes de abril de 2010 el denunciante Hernan tuvo que cerrar precipitadamente su negocio en el que tenía instalados cuatro futbolines, cuatro billares, dos mesas 'Prestar' y tres dianas, puniéndose en contacto con el acusado , propietario de la entidad 'Boutique del Billar' sita en la calle barrera nº 52 de Palma de Mallorca al objeto de que éste almacenara dichas máquinas en su local en tanto que estas no fueran vendidas, bien por él mismo, bien por su propietario, llegando ambos a un pacto verbal en tal sentido en el que además se estableció que por las labores de depósito o custodia de las máquinas el Sr. Hernan satisfacería un cannon periódico y que para el caso de que el Sr. Ezequiel vendiera alguna de las máquinas depositadas, obtendría una comisión.

Por las labores de desmantelamiento de la maquinaria y su traslado desde el local del denunciante hasta las instalaciones del acusado se emitió en fecha 30.04.2010 por 'La Boutique del Billar' una factura por 1250,80 euros que no fue abonada por el Sr. Hernan .

En diciembre de 2010 el Sr. Hernan consiguió vender una diana y un billar de 7 pies y le pidió al acusado que los transportara al Bar S'Hort de Manacor. Así lo hizo el Sr. Ezequiel emitiendo por dicho trabajo una factura de fecha 31.12.10 por la cantidad de 141,60 #uros, fecha en la que también se facturó el almacenaje de toda la mercancía correspondiente a los 249 días que había permanecido en las instalaciones, factura que ascendía a la cantidad de 1.909,83 euros. Ninguna de estas dos facturas fue abonada por el denunciante.

El resto de la maquinaria propiedad del denunciante permaneció en las instalaciones del acusado durante los años 2011 y 2012, generando unos gastos de almacenaje facturados en la cantidad de 4.545,11 #uros, que tampoco han sido abonados por el denunciante, quien, por otra parte, jamás ha acudido a la Casa del Billar , donde consta que hoy día siguen depositadas sus pertenencias, al objeto de recogerlas por su cuenta.

Ezequiel no ha tenido nunca la intención de hacer suyas las máquinas en depósito, mi se ha negado de plano a su devolución, sólo se ha negado a ello a la vista de los reiterados incumplimientos contractuales del depositario denunciante.

Fundamentos

PRIMERO. - El apelante solicita la revocación de la sentencia dictada en fecha 5 de junio de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de esta Ciudad y que en su lugar se dicte otra por la que sea absuelto del delito por el que ha sido condenado.

Basa su recurso en los siguientes motivos: 1º Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, Inexisten prueba de cargo bastante.

Valoración de la declaración del denunciante de forma acrítica y sin corroboración periférica. El denunciante jamás ha requerido la entrega de los materiales.

2º Por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal , por no ser constitutiva de delito la actividad desplegada por el acusado.

3º Derecho de retención excluyente de la antijuridicidad.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso, interesando la confirmación de la Sentencia dictada por considerarla ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Sentadas las posiciones de las partes, la Sala tras el examen de las actuaciones y del soporte audiovisual recibido con ellas considera que el recurso interpuesto debe tener favorable acogida.

Y ese es nuestro parecer a la vista de las declaraciones de denunciante y denunciado en el acto del plenario y de la documental obrante en las actuaciones.

Ciertamente, cuando el motivo de apelación es el error en la valoración de la prueba esta Sala comparte la consolidada jurisprudencia a tal efecto en el sentido de entender que es el juzgador de instancia quien se encuentra, en virtud de la inmediación que provee su presencia en el plenario, en una posición inmejorable para la valoración del material probatorio que ante el mismo se produce y desarrolla, de suerte que, tan solo cuando la convicción expresada en la sentencia se muestre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto el error en la apreciación de aquél y también cuando no se evidencie un mínimo probatorio suficiente para destruir la presunción de inocencia reconocida a todo justiciable en el artículo 24.2 de la Constitución , procederá y deberá en esta segunda instancia, revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y , en consecuencia, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído. En definitiva, la valoración de la prueba incumbe o es tarea propia del Juez ante el que se practica ( artículos 117.3 CE y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y su juicio al respecto solo cabe que se revise cuando haya llegado a conclusiones arbitrarias, caprichosas, carentes de cualquier apoyo o absurdas .

Y en este sentido entendemos que la prueba que se desplegó en el plenario no puede tener unívocamente la lectura que ha efectuado el Juez de Instancia.

Y decimos que ello es así, porque de lo actuado no puede inferirse en modo alguno que en el caso que nos ocupa concurra el elemento subjetivo del delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado el apelante, quien desde el inicio del contrato verbal que suscribió con el denunciante y hasta la fecha ha tenido las máquinas recreativas propiedad del Sr. Hernan en calidad principalmente de depósito y a su entera disposición, esto es, consideramos que en absoluto se ha acreditado que el apelante se haya negado a entregarlas a su legítimo propietario, ni mucho menos que haya tenido la intención de hacerlas suyas, ni que mientras que haya detentado su posesión como depositario le hayan producido algún beneficio económico.

La documental obrante a los folios 22 a 27 de la causa acredita que por los servicios de transporte de la mercancía (de gran volumen y para la que se necesitan importantes medios materiales y personales) y almacenaje desde que se suscribió el contrato verbal y hasta la interposición de la denuncia (desde abril de 2010 hasta diciembre de 2012) el denunciante estaba en deber del acusado de la cantidad de 7827,34 euros, y también de que pese a que en diciembre de 2010 el acusado consiguió vender un billar y obtuvo con ello un beneficio económico, no satisfizo en ese momento ni con posterioridad los gastos que le habían ocasionado al acusado ni el desmantelamiento y transporte de las maquinas cuando fueron retiradas en abril de 2010 ni tampoco el traslado del billar y la diana a determinado local por orden del denunciante en diciembre de 2010, venta que finalmente , según sus propias manifestaciones en el plenario no llegó a consumarse íntegramente, porque la diana la tiene en su casa, lo que indica que cabe poner en tela de juicio sus manifestaciones en el plenario en el sentido de que esa entrega de diciembre de 2010 comprendía más elementos, extremo éste que en absoluto ha quedado acreditado.

Por lo tanto, existiendo pruebas de naturaleza objetiva que desmienten la conclusión a que ha llegado el Juez a quo, que indican que la posesión detentada por el acusado no puede ser considerada en concepto de dueño, por lo que no concurre el elemento subjetivo del delito, independientemente de que el negocio concertado por las partes consistiera en un contrato de depósito y ese 'algo más' que indica el Juzgador de Instancia, lo cierto es que tal carencia determina la atipicidad de los hechos.

El acusado en su interrogatorio negó de forma totalmente convincente haber utilizado las máquinas en depósito en su propio beneficio. De hecho se ha aportado documental fotográfica no impugnada que acredita que las mismas se encuentran en su local, en su negocio destinado principalmente al almacenaje y custodia de dichos elementos, labor por la que cobra un precio estandar que es, entre otros, el que tiene pendiente de abonar el acusado. No existe prueba alguna, más allá de la declaración del denunciante moroso, que indique o haga pensar que el apelante se haya negado en algún momento a la devolución de las máquinas o de hacerlas propias en perjuicio de su propietario o que se haya negado a devolverlas con ánimo de lucro, ni mucho menos que las haya vendido por su cuenta como se alegaba en la denuncia, afirmación ésta que no ha sido mantenida en el plenario y que en todo caso ha quedado desacreditada por la documental fotográfica aportada, por lo tanto la consecuencia es que ha quedado vacío de prueba el necesario animus res sibi habiendi. Lo único que ha quedado claro es que el Sr. Ezequiel se ha negado a correr una vez más con los gastos que genera el transporte de la mercancía que el denunciante depositó en su local por sus reiterados incumplimientos, cuestión ésta que debe ser solventada en la jurisdicción competente, donde como decíamos podrá hacerse valer el derecho de retención que se alega a fin de compensar el previo incumplimiento contractual del Sr.

Hernan , pero no ante esta Jurisdicción de carácter penal que tiene un carácter residual por estar reservada a las conductas más graves.

Por todo ello, considerando que la prueba practicada no es apta para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, consideramos que el recurso interpuesto debe ser estimado y, en consecuencia, revocada la resolución impugnada.



TERCERO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la L.E. Criminal .

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

LA SALA RESUELVE, que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ezequiel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Palma, con fecha de 5 de junio de 2014 en el Procedimiento Abreviado 164-14 debemos ABSOLVER y absolvemos libremente a dicho acusado del delito de apropiación indebida de que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo PUBLICACIÓN.- Carolina Costa Andrés, Secretaria del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al dia de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.