Sentencia Penal Nº 321/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1826/2016 de 21 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
37050100
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0044961
251658240
Juicio sobre delitos leves nº 65/2016
Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid
Rollo de Sala nº 1826/2016
S E N T E N C I A Nº 321/2016
Ilmo. Sr. Magistrado
D. VICENTE MAGRO SERVET
En Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis.
Visto en segunda instancia por este tribunal el recurso de apelación contra la sentencia de fecha
13/10/2016 del Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid en el juicio sobre delitos leves nº 65/2016 seguido
contra Guillermo por la comisión de un delito leve de usurpación.
Son partes, como apelante la acusada representada y defendida por al letrado/a D. /Dña. FRANCISCO
JAVIER MELENDEZ ZOMEÑO y como apelados BANCO MARE NOSTRUM S.A., representado por el
Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL, y el Ministerio Fiscal; como Magistrado ponente se ha designado
a don VICENTE MAGRO SERVET.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva se dan aquí por reproducidos.



SEGUNDO.- La representación del acusado interpuso el recurso de apelación contra dicha resolución, que fue admitido, y previo traslado al Fiscal, quien lo impugnó, se elevó la causa original a este tribunal.

HECHOS PROBADOS ' Desde el mes de Junio de 2016 Guillermo ha vivido en el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Madrid propiedad de Banco Mare Nostrum sin que conste probada oposición del titular2.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba a la hora de valorar la comisión de un delito leve de usurpación de inmueble sin título que le habilite para ello según reza en el resultado de hechos probados. El juez señala que existe prueba de cargo suficiente y en concreto la declaración del agente policial que depuso como testigo y que declaró que se puso en contacto varias veces en la vivienda, pero no se atendieron los requerimientos, dejando una nota para que se personara en comisaría , pero la condena solo está basada en la declaración del agente policial respecto a las gestiones realizadas en el inmueble para que declarara la acusada, no obstante razón tiene el recurrente cuando hace mención a la 'insuficiencia' probatoria para condenar y así debe ser entendido, porque no se describe la mecánica de acceso al inmueble, además no existe probanza del titular o reclamación ratificada en el plenario ad hoc que se haya hecho constar acerca del elemento determinante del alegado ilícito penal de la oposición del titular a la alegada falta de autorización, o que se produjo un acceso no consentido , elementos determinantes del tipo penal. Recordemos que el art. 245.2 CP señala que: El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular , será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.

Ello quiere decir que se exige la probanza de la oposición del titular en el plenario que es donde se enraízan y tienen virtualidad las pruebas exigidas para desvirtuar la presunción de inocencia, y ello no ocurre, considerándose insuficiente la probanza relativa a la presencia del agente que lleva a cabo los requerimientos de comparecencia en comisaría, ya que se trata de prueba no hábil para enervar la presunción de inocencia si no consta la oposición. Cierto es que al tratarse de un delito leve que no exige mecánica de forzamiento del acceso, sino la permanencia en el inmueble no se hace mención a la misma mecánica de acceso, pero se desconoce en cualquier caso cómo accedió y sobre todo la 'oposición en sala' del titular que es un elemento del tipo penal.

Pero con respecto al escrito de impugnación del recurso hay que recordar que las pruebas deben ser objeto de práctica en el plenario no en cualquier otro momento procesal, por lo que debió existir al menos la alegación de la oposición a esa posesión que es lo que define el tipo penal y esa probanza en el plenario no existe no recogiendo el juez en sus fundamentos mención a la expresa 'oposición del titular' que es uno de los elementos que debe ser acreditado, no bastando la prueba del agente policial que requiere al acusado de comparecencia. La ocupación o la permanencia en el inmueble lo deben ser sin la autorización del titular y no basta que este denuncie sino que es preciso que ello sea objeto de ratificación en el plenario, pero en la sentencia no se hace mención en modo alguno a este extremo capital para tener por enervada la presunción de inocencia. Aunque se alegue en el escrito impugnatorio del recurso que se denunció esa ocupación por el titular, lo cierto es que la prueba para enervar la presunción de inocencia debe verificarse en el plenario y de la practicada en este se debe deducir la condena si se entiende que existen pruebas bastantes, pero las existentes no cumplen el rango de prueba de cargo, ya que no puede desprenderse la presunción contra el reo de una presunción de posesión indebida y sin autorización si el titular del derecho dominical no declara en el plenario sobre la inexistente cesión del derecho de posesión, ya que si ello no existe no puede derivarse la condena de la presunción de culpa por no aportar título habilitante posesorio. Cierto es que la acusación no puede probar un hecho negativo como es la no tenencia de título posesorio, pero si puede acreditar un elemento del tipo cual es la oposición del titular del derecho, por lo que se estima el recurso deducido.

Por ello debe estimarse el recurso y revocar la condena a la acusada antes citada decretando su absolución.



SEGUNDO. - Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Guillermo debemos revocar la sentencia apelada, dictada en el Juicio por delito leve nº 65/2016 por el Magistrado-Juez de instrucción nº 39 de Madrid decretando la libre absolución del recurrente y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución a 21/12/2016. Doy fe.