Sentencia Penal Nº 321/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 32/2015 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00321/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

664250

N.I.G.: 30039 41 2 2010 0408354

APELACION JUICIO RAPIDO 0000032 /2015

Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Aureliano

Procurador/a: D/Dª JUANA MARIA BASTIDA RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª JUAN MARIANO PERIAGO MERCADO

Ilmos. Sres.

Don Jaime Bardají García

PRESIDENTE

Doña María Ángeles Galmés Pascual

Doña María Dolores Sánchez López

MAGISTRADOS

SENTENCIA

NÚM. 321/16

En Murcia, a siete de junio de dos mil dieciséis.

Habiendo visto, en grado de apelación, la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial, el Juicio Rápido nº 52/2011 que, por delito de abandono de familia, se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número Uno de Lorca, y, antes, en el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Totana, como Diligencias Urgentes por Delito núm. 62/2011, contra D. Aureliano , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Juana María Bastida Rodríguez y defendido por el Letrado D. Juan Mariano Periago Mercado que actúa como parte apelada; como acusación particular Dña. Nieves representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Serrano Caro y defendida por el Letrado D. Julio Pérez Soubrier, que actúa ésta última como parte apelante; y, en ambas instancias, como parte institucional en ejercicio de la acción penal pública, el Ministerio Fiscal quien se adhirió a la apelante.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal citado dictó, en los referidos autos, sentencia con fecha 16 de diciembre de 2011 sentando como hechos probados los siguientes:

' Primero.- Que del análisis en conciencia y tras valorar la prueba practicada en el presente acto del juicio oral por las partes intervinientes se declaran como probados los siguientes hechos probados, que el acusado Aureliano , mayor de edad, con NIE nº NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de serle apreciada la agravante de reincidencia, mantuvo con doña Nieves una relación matrimonial hasta el año 2.010, año que por Sentencia de divorcio dictada Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Totana con fecha 7 de abril de 2.010 , se declaró la disolución matrimonial así como se fijaban como medidas entre las partes, que la mujer deba asumir la guarda y custodia de los tres hijos menores habidos en el matrimonio y el acusado la obligación de abonar a la madre de los hijos comunes y menores de edad y en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 450 euros mensuales actualizables anualmente conforme el IPC, debiendo abonar la mitad de los gastos extraordinarios que pudieran surgir, ante esta obligación impuesta en resolución judicial dictada, el acusado en un primer momento no ha cumplido dichos pagos, desde mayo del 2.010 a diciembre del 2.010, pues según manifiesta la propia perjudicada el acusado le ha abonado los meses de enero a junio del 2.011, habiendo llegado a un acuerdo con el acusado en concretar los atrasos en el abono de la prestación alimenticia concretándolos en la cantidad de 2.000, que deberá abonar en cuatro plazos de los cuales a razón de 500 euros cada uno, habiendo sido abonados dos de ellos.

Estando pendientes las partes de hacer un adecuado finiquito de las obligaciones adquiridas por dichos acuerdos entre ellas.

Segundo.- La relación de hechos probados resulta inferida en el uso de la libre apreciación de la prueba que autoriza el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y teniendo en cuenta la obligación de razonar adecuadamente los medios de prueba practicados, así como el razonamiento por el que el Juzgador llega a dicha convicción y la participación en los mismos del acusado, conforme exige el Art. 120,3º de la Constitución . El Juzgador declara tal convicción por la prueba personal practicada; consistente en la confesión judicial del acusado, el testimonio de la testigo compareciente al acto del juicio oral; doña Nieves denunciante y demás prueba documental obrante en los autos, entre ella testimonio de las resoluciones del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Totana .'

SEGUNDO.-En el fallo de la sentencia se establece:

'Que debo absolver y absuelvo al acusado Aureliano , como autor criminalmente de un delito de abandono de familia, en su modalidad de no pagar las pensiones alimenticias a las que está obligado por resolución judicial, imputación de la que viene siendo acusado por Sr. Fiscal y acusación particular, al no aportarse medios de prueba adecuados para enervar el principio de presunción de inocencia del acusado declarando las costas causadas en esta instancia de oficio.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación de Nieves interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal quien se adhirió al mismo y a la defensa quien presentó escrito de impugnación.

CUARTO.- Remitidas por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 32/2015, y por providencia de 16 de marzo de 2016 se señaló la deliberación, votación y fallo de la causa para el 7 de junio de 2.016, en que ha tenido lugar.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Dolores Sánchez López, que expresa la convicción del Tribunal.

QUINTO.-En la sustanciación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.-Se admite la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, reacciona la defensa de la denunciante invocando en primer lugar error en la valoración de la prueba ya que a pesar de la existencia de un acuerdo sobre la responsabilidad civil el acusado no ha aportado la más mínima prueba de su falta de capacidad económica y en segundo lugar infracción de precepto legal por cuanto el acusado ha dejado de pagar la pensión a pesar de que podría verificarlo.

SEGUNDO.-En primer lugar debe ponerse de relieve que se interpone recurso de apelación contra una sentencia absolutoria. Como reiteradamente viene declarando esta Sección, el derecho a la presunción de inocencia solo puede ser destruido en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto del juicio. En tal sentido la STS de 3 de marzo de 2006 señala que ' El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos' .El problema que se plantea en el Derecho español deriva de la imposibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas ante el Juez de lo Penal, ante la falta de una expresa previsión legal al respecto.

Dicha pretensión revocatoria queda vedada al Tribunal de apelación, dada la doctrina, emanada tanto del T. Constitucional, como del T. Supremo, con respecto a esta cuestión, acogida de forma reiterada en diversas resoluciones de esta Audiciencia al resolver que : 'según doctrina del Tribunal Constitucional, el Juez o Tribunal de apelación podía valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez de primer grado, considerando que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95 ); pero tal doctrina relativa a las facultades del tribunal 'ad quem', en cuanto a las sentencias absolutorias, fue matizada o corregida por el propio Tribunal Constitucional en la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores), estableciendo que el respeto a los principios de inmediación y contradicción, vigentes también en la segunda instancia, impiden que el tribunal de apelación que no ha practicado las pruebas pueda modificar la valoración que de las pruebas personales haya hecho el juez de instancia. Esta nueva doctrina ha sido objeto de tres interpretaciones en el orden jurisdiccional: primera, que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y contradicción, obligando el Tribunal Constitucional a reproducir en segunda instancia la prueba ya practicada en la primera o al menos la declaración del acusado, sin modificación de la normativa procesal vigente; segunda, que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en cierta medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal; y tercera, que la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional equivale a una declaración de inconstitucionalidad del anterior artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del nuevo artículo 790, reformado por la Ley 38/2002 . De esas tres interpretaciones, la primera, que, con alguna precisión, ha sido la seguida por este tribunal y a la que parece ajustarse el Ministerio Fiscal en el recurso de apelación, ha sido objeto de severas críticas, considerando que la misma supone la invención de trámites procesales legalmente inexistentes, pues la repetición de pruebas, desde ese punto legal, no resulta posible, dadas las restricciones que impone el apartado 3 del citado artículo 790 (antes el también citado artículo 795 ) para la práctica de prueba en segunda instancia, no existiendo tampoco precepto legal que obligue al acusado absuelto a someterse a un segundo procedimiento oral ante la Sala. Y también ha sido criticada la tercera de las interpretaciones, pues lo que hace el Tribunal Constitucional es declarar contraria a la Constitución una práctica judicial concreta que excede de los límites de las facultades de revisión atribuidas por el modelo limitado de apelación vigente en nuestro ordenamiento, no la regulación legal en sí misma, ya que ésta admite perfectamente una interpretación conforme con la Constitución.

Pues bien, la Sala 2ª del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el particular y, de forma reiterada, se ha decantado por la segunda de las interpretaciones, señalando que 'las recientes SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre de 2002, han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia' (v. SSTS 258/2003, de 25 de febrero ; 352/2003, de 6 de marzo ; 494/2004, de 13 de abril ; y 1532/2004, de 22 de diciembre )'.

TERCERO.-Consecuencia de la doctrina anterior, supone que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la Jurisdicción Penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal.

Igualmente el Tribunal Constitucional en sentencia de 5 de abril de 2006 ,resolviendo que constatado que el órgano judicial de apelación condenó al recurrente modificando para ello el relato fáctico de la Sentencia absolutoriade instancia, en el sentido de declarar probado que el recurrente fue autor de los hechos denunciados , y que dicha modificación tuvo su fundamento en una nueva valoración de pruebas personales que no habían sido prestadas a su presenciay con infracción, por tanto, de los principios de inmediación y contradicción, debe concluirse, que se ha vulneradoal recurrente su derecho a un proceso con todas las garantías. Igualmente debe estimarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, ya que, en el presente caso se constata que las únicas pruebas de cargo en las que se fundamentó la Audiencia Provincial para considerar acreditada la autoría del recurrente fueron las declaraciones del acusado y las testificales, sin que las diversas pruebas documentales practicadas fueran en ningún caso esenciales en relación con este concreto elemento del tipo .

En consecuencia a la doctrina expresada anteriormente, en este supuesto de apreciarse que la sentencia hubiera contenido al menos una falta de razonabilidad en la valoración de datos objetivos, hubiera procedido acordar la nulidad del juicio celebrado, sin que este Tribunal, por vía de recurso ostente facultades para la nueva valoración de pruebas personales, lo cual a su vez conllevaría la modificación del relato de hechos establecido en la sentencia.

Dicha falta de razonabilidad o arbitrariedad en el razonamiento -la cual hubiera dado lugar a la nulidad, no a la revocación y condena- no concurre, dado que la conclusión a que llega el juzgador, no carece de lógica ni se advierte la certeza derivada tras la práctica de la prueba, que resulta necesaria para la condena, a diferencia de la probable razonabilidad derivada de la valoración de los indicios que conllevan el dictado del Auto de Procedimiento Abreviado.

Expuesto lo anterior, en el caso que nos ocupa, no podemos olvidar que en el delito de impago de pensiones, como delito de omisión, la carga de la prueba de su comisión recae sobre la acusación, la cual viene obligada a demostrar que el acusado disponía de medios económicos suficientes para cumplir con las obligaciones impuestas en la resolución judicial. Pues bien, de la declaración de la propia denunciante se extrae que el acusado cumplió la pensión de alimentos desde enero de 2011 a junio de este año y que respecto a las pensiones atrasadas e impagadas había alcanzado un acuerdo con aquél que cifraban en el importe de 2.000 euros para su pago a razón de 500 euros de los que ya se había satisfecho dos de ellos, reflejando igualmente el antecedente de hechos probados que 'Estando pendientes las partes de hacer un adecuado finiquito de las obligaciones adquiridas por dichos acuerdos entre ellas'.

Los datos patrimoniales se constriñen fundamentalmente a la averiguación patrimonial obrante a los folios 89 y siguientes de las actuaciones y la propia documental aportada por la denunciante. De la misma se deduce la existencia de un bien inmueble propiedad del acusado que según se desprende de la sentencia de divorcio de fecha 7 de abril de 2010 obrante al folio 21 y siguientes de las actuaciones se atribuyo su uso a la madre junto a los hijos e igualmente de la averiguación patrimonial resulta la inexistencia de vehículos inscritos a su nombre. De las actuaciones no puede desprenderse por tanto que durante el periodo reclamado el denunciado percibiera cantidades que permitieran el abono de la totalidad de la pensión alimenticia por lo que el comportamiento del acusado puede situarse dentro de unas circunstancias personales determinadas y en el marco de determinados datos, a partir de los cuales no puede inferirse que actuó dolosamente y con ánimo malicioso de abandonar sus deberes familiares. Aunque no ha efectuado el total pago de las cantidades devengadas, sí que ha efectuado a lo largo de diferentes meses diversos ingresos, sin que la situación patrimonial y laboral que del mismo resulta de las diligencias permitan aseverar que tuviese capacidad económica suficiente para efectuarlos en su integridad.

A partir de aquí, el resto de pruebas tienen una clara naturaleza personal fundada esencialmente en la propia declaración de la denunciante y su valoración ha sido claramente analizada en la sentencia en cuestión. Toda esta prueba personal y documental, apreciada en su conjunto, hizo que el Juez de Instancia considerara que únicamente existía un incumplimiento defectuoso, o incompleto, sin relevancia penal para esta jurisdicción criminal, regida por los principios de intervención mínima y de última ratio.

Todo lo cual, atendiendo a que se funda la valoración judicial de instancia en una ponderación de testimonios personales, con proyección en su credibilidad, y se ha realizado en términos que no se aprecian irracionales, absurdos o inconsistentes, lleva a confirmar la sentencia dictada, con desestimación del recurso de apelación interpuesto en el extremo de no modificar la absolución acordada.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECrim ., no se aprecian motivos para la condena al pago de las costas causadas en esta alzada, por lo que han de ser declaradas de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Antonio Serrano Caro en nombre y representación de Nieves , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Uno de Lorca, de fecha 16 de diciembre de 2011 , declarando de oficio el abono de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.