Sentencia Penal Nº 321/2017, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 786/2017 de 16 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00321/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ EL CID, 20, LEÓN

Teléfono: 987230006

Equipo/usuario: MDG

Modelo: 213100

N.I.G.: 24089 43 2 2017 0000026

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000786 /2017

Delito/falta: QUEBRANT.CONDENA O MED.CAUTELAR (TOD.SUPUESTOS)

Recurrente: Aquilino

Procurador/a: D/Dª ABEL MARIA FERNANDEZ MARTINEZ

Abogado/a: D/Dª JOSÉ ANTONIO CELADA VIDALES

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Amanda

Procurador/a: D/Dª , JAVIER MUÑIZ BERNUY

Abogado/a: D/Dª , CRISTINA VALLADARES MUÑIZ-ALIQUE

S E N T E N C I A Nº. 321/2017

Iltmos. Sres.

D. CARLOS JAVIER ALVAREZ FERNANDEZ.-Presidente

D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Magistrado

D. TEODORO GONZALEZ SANDOVAL.- Magistrado.

En la ciudad de León, a dieciséis de Junio de 2.017.

VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Abreviado Nº 87/17, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de LEON, siendo apelante DON Aquilino , representado por el Procurador Don Abel María López Silva y asistido por el Letrado Don José Celada Vidales, y apelados DOÑA Amanda , representado por el Procurador Don Javier Muñiz Bernuy y asistido de la Letrada Doña Cristina Valladares Muñiz-Alique, y el MINISTERIO FISCAL, así como ponente el Magistrado, Ilmo. Sr. Don CARLOS JAVIER ALVAREZ FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de LEON, se dictó sentencia, de fecha 19 de Abril de 2.017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

Que debo condenar y condeno a Aquilino como responsable en concepto de autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y

Que debo absolver y absuelvo libremente a Aquilino de los delitos de daños por el que venía siendo acusado por la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal, y de otro delito continuado de quebrantamiento de condena por el que venía siendo acusado por la Acusación Particular.

Se imponen al acusado expresamente un tercio de las costas procesales, incluídas las de la Acusación Particular, declarándose el resto de oficio.

Se deniega la petición de libertada provisional del acusado, manteniendo su situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza.

No ha lugar a la expedición de testimonio en relación con documental nº 2 aportada con el escrito de defensa relativa al listado de los mensajes enviados entre el acusado y Amanda entre las fechas 26 de Julio de 2.016 y 15 de Diciembre de 2.016.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, se interpuso por parte del condenado DON Aquilino recurso de apelación contra la misma, que fue admitido, dándose traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, impugnándose el recurso tanto por la Acusación Particular que ejerce en el proceso DOÑA Amanda como por parte del MINISTERIO FISCAL, y, después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera para la resolución del mismo.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

UNICO. Se aceptan los de la sentencia apelada que son del tenor literal siguiente:

El acusado Aquilino mayor de edad, condenado en SF de 31-3-15 por un delito de tráfico de drogas a la pena de dos años y seis meses de prisión, extinguida el 12-7-2015, y con antecedentes penales por delitos de violencia de género no computables a efectos de reincidencia, en prisión provisional por esta causa desde el 4 de Enero de 2017, ex pareja de Amanda , a sabiendas de que por el Juzgado de Instrucción nº 4 de León de esta ciudad le fue impuesta por auto de 18-12-2016 la prohibición de aproximarse en radio inferior a 200 metros a ella, a su domicilio, lugar de trabajo y comunicarse con la misma por cualquier medio, siendo requerido el acusado en la misma fecha, durante la madrugada de los días 25 y 27 de Diciembre de 2.016, le remitió a través del whatsapp de su teléfono móvil ( NUM000 ) 17 mensajes haciéndole saber que seguía queriéndola, que nunca la olvidaría, etc.

Asimismo, el día 26 de Diciembre de 2016, sobre las 17,45 horas, llamó al teléfono fijo de la vivienda siendo éste el número NUM001 contestando la llamada su padre para decirle que el coche estaba pintado.

Ese mismo día persona o personas desconocidas rayaron y pintaron el vehículo propiedad de Amanda Renault Megane matrícula ....-VSW que se encontraba estacionado en la puerta del bar donde trabaja.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de la presente apelación la sentencia, de fecha 19 de Abril de 2.017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de LEON , en la que se condena a DON Aquilino , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena (absolviéndole de otro delito de daños y otro continuado de quebrantamiento de condena de que venía acusado), y pago de las costas, incluidas las causadas por la acusación particular.

En el recurso de apelación, la parte apelante fundamenta su impugnación, haciendo en primer lugar un alegato en cuanto a la supuesta indefensión que se le ha causado al haberse denegado la prueba pericial forense propuesta y relativa a la condición de drogadicto del acusado, su consumo de drogas, grado de afectación de la toxicomanía a sus facultades mentales, y tratamiento médico farmacológico y psicológico que está siguiendo en prisión, y también en lo relativo a la negativa a admitir como prueba los mensajes de teléfono que el acusado habría recibido anteriormente a los hechos enjuiciados por parte de la denunciante, que acreditarían que el acusado, pero también ésta última, tienen la condición de drogadictos, que las comunicaciones entre ellos tendrían que ver con el consumo de droga, sin que el acusado supiese muy bien que hacía, y que, en definitiva, éste último es en realidad más víctima que otra cosa.

En segundo lugar, se alega error a la hora de no haber apreciado circunstancia alguna, eximente completa o incompleta o atenuante, en el acusado por el hecho de su dependencia de las drogas.

Por otra parte, finalmente, en el recurso se alega error en la graduación de la pena, considerando que la impuesta es totalmente desproporcionada, incluso aunque no se aprecie la eximente incompleta o atenuante invocadas.

Se termina suplicando que, estimando el recurso, se revoque la sentencia recurrida en lo referente a la condena del apelante por el delito de quebrantamiento de medida cautelar, acordando en su lugar imponerle la pena de 3 meses de prisión por apreciar la circunstancia eximente incompleta de drogadicción, en su defecto la pena de 9 meses por apreciar la circunstancia atenuante de drogadicción, y, en su defecto, la pena máxima de 9 meses de prisión por considerar la pena más ajustada a las circunstancias de los hechos.

SEGUNDO.- Hay que advertir, antes que nada, que aunque en el recurso de apelación se invoca la supuesta indefensión provocada por la denegación de la prueba médico-forense ya mencionada, así como de la aportación de los mensajes de móvil supuestamente remitidos al acusado por la denunciante, lo cierto es que tal alegato no provoca en el escrito de recurso ni la pretensión de nulidad de actuaciones por infracción constitucional y procesal ante tal negativa (al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución y artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), ni tampoco se solicita la práctica de dichas pruebas denegadas por el Juzgado de lo Penal en esta segunda instancia al amparo de lo dispuesto en el 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, limitándose la parte, en el suplico del escrito de recurso, a solicitar la modificación de la pena a imponer al acusado, bien por apreciación de una circunstancia eximente incompleta o atenuante de drogadicción, bien simplemente por aplicación el principio de proporcionalidad de la pena, que debe adecuarse a las circunstancias del hecho y del culpable ( artículo 66.1.6ª del Código Penal ).

En tales condiciones, resulta imposible que este Tribunal de apelación entre a examinar si realmente se produjo infracción de normas y garantías constitucionales y legales por la denegación de tales pruebas, y, por tanto, tal decisión de denegación ha de entenderse firme.

En cuanto a la alegación que, en segundo lugar, se efectúa sobre la posibilidad de aplicar al acusado la circunstancia eximente incompleta de drogadicción o bien la atenuante de drogadicción (al amparo del artículo 21.1 ª y 2ª en relación con el artículo 20.2 del Código Penal ), dando por reproducido cuanto extensamente se razona en la sentencia del Juzgado de lo Penal al respecto de la doctrina general de tales circunstancias, resulta obvio que no hay en la causa elementos probatorios bastantes para entender que, aunque el acusado sea efectivamente adicto a diversas drogas, al cometer los hechos enjuiciados (que no lo olvidemos, consisten en mandar mensajes de telefonía móvil y llamar telefónicamente a su ex pareja, respecto de la que existía una medida cautelar de prohibición de comunicación, quebrantando dicha prohibición), estuviese afectado por tal consumo hasta el punto de o no saber muy bien lo que hacía o bien no ser totalmente consciente de la responsabilidad en que incurría.

De igual manera, aunque se demostrase que la víctima denunciante había mandado también mensajes o efectuado llamadas al acusado con anterioridad, ello carece de la relevancia que le pretende dar la parte apelante, si bien, como hemos dicho, nada se acredita al respecto al no haber sido incorporados los citados mensajes.

No hay base, por lo tanto, para apreciar ninguna de las circunstancias, eximente incompleta o atenuante de drogadicción, a que se hace referencia en el recurso, confirmando, por lo tanto, el rechazo que contiene la sentencia recurrida.

Ahora bien, entrando en el último de los motivos del recurso, la infracción del principio de proporcionalidad de la pena, el mismo sí debe ser atendido.

En efecto, partimos de que, apreciándose un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, del artículo 468.2 en relación con el artículo 74.1 del Código Penal , la pena a imponer es la señalada a la más grave de las acciones (aquí son todas idénticas en tres días distintos) en su mitad superior, por lo tanto la pena de que partimos es la de prisión de 6 meses a 1 año que, en su mitad superior, es la de 9 meses y 1 día a 1 año de prisión.

En la sentencia se impone la pena máxima prevista legalmente, 1 año de prisión, razonándose en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia que ello se hace en atención al número de mensajes enviados (17) y la llamada efectuada al teléfono fijo, todo en tres días distintos y seguidos.

Sin embargo, tal razonamiento se nos presenta como insuficiente para tal gravedad en la graduación de la pena, entendiendo que se infringe efectivamente el artículo 66.1.6ª del Código Penal , puesto que, al no concurrir circunstancias ni agravantes ni atenuantes, la pena a imponer lo será en la extensión que el Tribunal estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho..

Es cierto que los mensajes son 17 en dos días (25 y 27 de Diciembre), pero basta ver su contenido para darse cuenta de que no tienen contenido amenazante o injurioso, resultan casi inocuos, sin perjuicio de reconocer que tal insistencia pudiera causar malestar en la víctima. También que hay una llamada breve al teléfono fijo del domicilio del padre de la víctima, sin haber llegado a hablar con ésta última.

Pero todo ello no justifica en modo alguno que se imponga la pena en su cifra máxima, y la circunstancia de que el delito sea continuado ya ha sido tenido en cuenta para agravar la pena yendo, por imperativo legal, a la mitad superior.

Por todo ello, efectivamente la pena impuesta se considera desproporcionada, de modo que es justo reducirla a la mínima prevista legalmente, es decir, la pena de prisión de 9 meses y 1 día, revocando la sentencia en este extremo.

TERCERO.- Por todo lo expuesto, debe ser estimado parcialmente el recurso de apelación, confirmando en cuanto al resto la sentencia recurrida.

Las costas procesales del recurso se declaran de oficio de conformidad con el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y especial aplicación,

Fallo

Estimando solo en parte el recurso de apelación formulado por el condenado DON Aquilino contra la sentencia, dictada el día 19 de Abril de 2.017, del Juzgado de lo Penal nº 2 de LEON , en autos de procedimiento abreviado nº 87/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, salvo en lo que respecta a la duración de la pena de prisión a imponer al acusado, que se reduce a la de 9 meses y 1 día, único aspecto en el que se revoca.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquesele esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los casos legalmente previstos, y devuélvase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.