Sentencia Penal Nº 321/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 441/2017 de 02 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 6
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0190356
Procedimiento Abreviado PAB 441/2017
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2463/2016
SENTENCIA 321/2017
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
DÑA. MARÍA RIERA OCARIZ
DÑA. MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE
D. ARTURO ZAMARRIEGO FERNÁNDEZ (Ponente)
En Madrid, a 2 de junio de 2017.
La Sección Veintitrés de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ha visto los presentes autos del
procedimiento abreviado 22/2012, procedente de Instrucción núm. 45 de Madrid, seguido por delito contra la
salud pública, contra D. Fernando , nacido el NUM000 de 1960, con pasaporte de Guatemala núm. NUM001
y sin antecedentes penales. Le ha asistido la letrada Dª. Susana Rivera Alonso. Ha intervenido el Fiscal.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 1 de junio, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, declaración testifical del funcionario del Cuerpo nacional de Policía con carné profesional núm. NUM002 , y ratificación de la prueba documental, así como de la pericia practicada, cuyo resultado fue asumido por las partes.

II. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificó las provisionales y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 y 369.5º del C.

Penal , del que responde el acusado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera las penas de seis años y un día de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doscientos cuarenta mil euros o responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago. La pena de prisión será sustituida por la de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años, cuando el penado hubiera accedido al tercer grado o se le conceda la libertad condicional. Abono de costas y comiso de la sustancia intervenida.

III. La Defensa del acusado, en igual trámite, mostró su conformidad con la calificación del M. Fiscal y solicitó la imposición de las mismas penas.

SE DECLARA PROBADO: Sobre las 15 horas del día 20 de septiembre de 2016, el acusado D. Fernando , de 56 años de edad, nacional de Guatemala y sin antecedentes penales, arribó al aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Sao Paulo (Brasil), en el vuelo de la compañía Latam Airlines NUM003 , portando como equipaje de mano un maletín tipo trolley, marca 'Sestini', y un portaordenador de lona, marca 'Samsonite', llevando en su interior ocho envoltorios que contenían una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína, con un peso de 2.641 gramos y una pureza del 84,8%. Es decir, que la cocaína base que se le ocupó fue de 2.239,568 gramos.

La sustancia intervenida, que ha sido valorada en 119.445,64 euros, estaba destinada a la venta a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el art. 368 del C. Penal , y dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la cocaína, dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

Producto éste de la cocaína incluido en la lista I de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de agosto de 1975, ratificado por España el 4 de enero de 1977, y plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981, estableciéndose en el art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia esta de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud.

Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del C. Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Y en el caso de autos ha quedado plenamente acreditado, pues así lo ha reconocido el acusado, en su declaración prestada en el acto del juicio oral, que transportaba una elevada cantidad de cocaína en ocho paquetes que llevaba dentro de su equipaje de mano. De forma que estamos ante un supuesto de tenencia de droga con la finalidad de destinarla al consumo de terceras personas, lo que constituye un delito contra la salud pública.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Servicio de Inspección de Farmacia y Control de Drogas, obrante en la causa, es cocaína, y además resulta aplicable la notoria importancia a que se refiere el art. 369.5º del C. Penal . A partir del acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, la notoria importancia se ha fijado en los 750 gramos puros, para la cocaína, y en el caso de autos, la droga que llevaba el acusado excedía con mucho de dicha cifra pues la cocaína base que se le ocupó fue de 2.239,568 gramos.



SEGUNDO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran, tal y como quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, y singularmente de sus propias declaraciones, en las que reconoció manifiestamente su intervención en los hechos de que era acusado.



TERCERO.- En la realización de tal delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a la fijación de la pena debe indicarse que el acusado ha reconocido su implicación en el delito de que era acusado, y este reconocimiento de los hechos realizado por el mismo así como su arrepentimiento, deben ser valorados en la individualización de la pena al suponer un reconocimiento por el acusado del derecho por él infringido, y en consecuencia considera este Tribunal que deben imponerse las penas de seis años y un día de prisión y la multa de doscientos cuarenta mil Euros, penas solicitadas por el M. Fiscal y que han sido aceptadas por la defensa del acusado.

También procede acordar, conforme a lo solicitado por el M. Fiscal, la sustitución, al amparo del art. 89.2 del C. Penal , de la pena privativa de libertad por la de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años, cuando el penado acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.



CUARTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito ( art. 123 del C. Penal ).



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 127 y 374 del C. Penal , procede decretar el comiso de la droga intervenida al acusado.

VISTOS , además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a D. Fernando como autor responsable de un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION , con la accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOSCIENTOS CUARENTA MIL EUROS , con la responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de privación de libertad en caso de impago, y al pago de las costas de este juicio.

Se sustituye la pena privativa de libertad por la EXPULSION DEL TERRITORIO ESPAÑOL, una vez que el penado acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, con la prohibición de regresar a España en un plazo de diez años, a contar desde la fecha de su expulsión, y en todo caso, mientras no haya prescrito la pena.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida al encartado.

Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción, y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el/la Letrado/a de la Admón de Justicia. Doy fe.