Sentencia Penal Nº 321/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 2995/2017 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
NIG: 4109143P20100128289
RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 2995/2017
ASUNTO: 100454/2017
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 419/2011
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº11 DE SEVILLA
Negociado: AR
Apelante:. Mercedes
Abogado:. ENCARNACION ANTONIA HERREROS IGLESIAS
Procurador:. MARIA DOLORES BERNAL GUTIERREZ
Apelado: Alejandro
Abogado: MARIA DEL CARMEN DOMINGUEZ BEATO
Procurador: MILAGROS MEDINA REDONDO
SENTENCIA Nº 321 / 2.017
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, ponente
MAGISTRADAS:
MARÍA DEL PILAR LLORENTE VARA
ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES
En la Ciudad de Sevilla a trece de julio de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al
margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Oral
seguidos en el Juzgado de lo Penal número 11, que tiene su origen en el Procedimiento Abreviado nº 101/2011
del Juzgado de Instrucción nº 1 de Sevilla, por delito de impago de pensiones, siendo recurrente Mercedes ,
representada por la Procuradora Dª Dolores Bernal Gutiérrez, siendo parte recurrida Alejandro , representado
por la Procuradora Dª Milagros Medina Redondo y habiéndose adherido al recurso el Ministerio Fiscal. Ha
sido designado ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Que por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 18 de enero de 2016 cuyo fallo es como sigue: '...Debo absolver y absuelvo a D. Alejandro , con todos los pronunciamientos favorables, de los hechos por los que fue acusado en el presente procedimiento, declarando de oficio las costas procesales...'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Mercedes que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, procede dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la resolución impugnada: '... Se declara probado que por sentencia de fecha 13 de julio de 2007, el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sevilla , en el seno del procedimiento para regular las relaciones personales y patrimoniales de D.

Alejandro , Dña. Mercedes y el hijo menor de edad habido de la unión entre ambos, impuso en concepto de pensión alimenticia al referido Sr. Alejandro la cantidad mensual de 250 euros actualizables el 1 de enero de cada año conforme al IPC. Ha quedado acreditado que el Sr Alejandro , mayor de edad, no satisfizo las referidas pensiones desde el mes de enero de 2011 hasta el mes de abril de 2011. Ha quedado acreditado que en tales meses, la situación económica del Sr. Alejandro era precaria...'.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la recurrente Mercedes contra el pronunciamiento de absolución dictado en la instancia respecto al acusado Alejandro alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y error en la apreciación de la prueba, interesando su condena por un delito de impago de pensiones.

Con carácter previo pone de manifiesto la recurrente la incidencia procesal de haberse tenido que declarar la nulidad de una previa sentencia por un defecto en el soporte de la grabación de la inicial Vista que no fue posible subsanar, así como la relativa a la fijación de los hechos por parte de la acusación pública al elevar a definitivas las formuladas con carácter provisional a las que tuvo que aquietarse por su personación tardía.

Pues bien, una vez celebrada nueva Vista y dictada nueva sentencia a lo practicado y resuelto debemos limitar nuestra valoración en esta alzada, sin que en virtud del principio acusatorio nos este permitido exceder de los límites fijados en el escrito de conclusiones elevado a definitivas en el que se concretó la petición de condena por los impagos en el periodo comprendido '...desde el mes de enero de 2010 hasta la actualidad. ..' solicitando una indemnización de '... 4750 euros, importe nominal de las pensiones debidas abonar y no satisfechas hasta este momento procesal...', estando fechado el escrito de acusación el 26 de junio de 2011 (Folio 227).

El Juzgador a quo para formar su convicción ha podido valorar las manifestaciones del acusado y de la denunciante, así como la documental.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional que para que pueda llegarse a desvirtuar el principio de presunción de inocencia es precisa una suficiente actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que sea de cargo, y de la que resulte la culpabilidad del acusado.

Una vez producida la actividad probatoria de cargo ante la Juzgador a quo en términos de corrección procesal, su valoración, de conformidad a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , corresponde al mismo, de tal manera que decidir sobre la radical oposición entre la versión de la denunciante y la del acusado como sucede en las presentes actuaciones, es su cometido en cuanto pudo ver y oír a quiénes ante él declararon, sin perjuicio que la estimación en conciencia, al tener que trascender del criterio personal e íntimo del Magistrado, debe corresponderse con una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Es asimismo doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías en los términos reconocidos en el artículo 24. 2 de la Constitución , pudiendo la juzgadora de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Magistrado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, únicamente debe ser rectificado cuando aparezca de modo palmario y evidente que lo resuelto no se corresponde con el resultado de las pruebas practicadas. Pero es que además, tratándose de un pronunciamiento absolutorio de la sentencia dictada en primera instancia, como sucede en las presentes actuaciones, aunque pueda ser discutido por las partes acusadoras, resulta todavía más difícil la posibilidad de alterar en apelación la valoración efectuada en perjuicio del acusado, por las limitaciones derivadas de la falta de inmediación del órgano ad quem, al ser de aplicación la doctrina reiteradamente establecida por el Tribunal Constitucional, a partir de la sentencia 167/2002 , según la cual, 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba , si en la apelación no se practican nuevas pruebas , no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'. ( Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , FJ. 1, a la que han seguido otras, siendo la más reciente la 105/2014, de 23 de junio. En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en las sentencias 352/2003, de 6 de marzo ).

En síntesis, aunque el órgano de apelación no compartiese la motivación probatoria de la sentencia impugnada, no por ello podría sustituir el pronunciamiento absolutorio de la misma por uno de condena, porque la doctrina constitucional expuesta le impediría hacerlo sin haber oído personalmente tanto a la recurrente como al acusado que depusieron en el acto de la Vista.

En el sentido indicado, en la STS 29/2016, de 29 de enero se hace constar que , '... como recuerda la STS núm. 522/2015, de 17 de septiembre , 'la doctrina del Tribunal Constitucional, que ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala, siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, o para empeorar su situación tras una sentencia condenatoria, en tanto que viene a exigir que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de éstas ante el tribunal que resuelve el recurso. Desde la perspectiva del derecho de defensa, es igualmente necesario en esos casos dar al acusado la posibilidad de ser oído directamente por dicho tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquel. En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de Derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, lo que en alguna ocasión ha extendido al examen de los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver sobre los hechos cuestionados. ...Por su parte el Tribunal Constitucional ha recogido esta doctrina, y en la STC 30/2010 , afirmaba, de forma general, que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia (entre las últimas, SSTC 21/2009, de 26 de enero , FJ 2 ; 108/2009, de 11 de mayo , FJ 3 ; 118/2009, de 18 de mayo, FJ 3 y 214/2009, de 30 de noviembre , FJ 2)'.

También la STC nº 154/2011 , FJ 2, en sentido muy similar...'.

En definitiva, conforme a la consolidada doctrina expuesta, cuando el tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos, sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de aquellos para dictar una sentencia condenatoria sobre un nuevo relato fáctico, requiere una audiencia pública en la que se pueda oír al acusado que niega la comisión del hecho imputado y en la que se practiquen las pruebas personales que han de ser valoradas.



SEGUNDO .- En un supuesto de versiones tan contradictorias debe partirse del juicio comparativo de credibilidad que merezcan las declaraciones de las partes que han comparecido al plenario.

En el delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, es muy frecuente que la controversia se centre en dilucidar si el denunciado se encuentra en condiciones económicas de hacer frente al pago de la pensión, pues si se llega a la conclusión que el obligado carece de todo tipo de ingresos, la conducta de éste resulta atípica, ya que nos hallamos ante un tipo penal omisivo, que por tanto precisa como elemento configurador la capacidad personal de acción, integrada en el presente caso como capacidad económica de hacer frente a la suma impuesta como pensión familiar.

El Magistrado después de escuchar el testimonio de la denunciante y el denunciado, así como analizar la numerosa prueba documental aportada por ambos teniendo en cuenta respecto a la misma las explicaciones ofrecidas por aquellos en el interrogatorio contradictorio al que fueron sometidos, ha llegado a la conclusión de que no resulta debidamente acreditado que el acusado, en el periodo sometido a enjuiciamiento que limita del mes de enero de 2010 al mes de abril de 2011 en que se le recibió declaración como imputado, haya dispuesto de bienes suficientes para satisfacer el importe de la pensión de alimentos que admite que le correspondía abonar.

Pues bien, sin haberse practicado prueba en esta alzada, no podemos considerar modificar la valoración que del conjunto de la prueba ha efectuado el Magistrado por las razones antes indicadas, y ello aunque respecto al periodo que debía haber sido objeto de examen consideremos que no debió excluirse el comprendido desde el mes de abril de 2011 al mes de junio del mismo año también incluido en el escrito de acusación, pues ninguna indefensión cabria alegar al haber podido el acusado articular prueba frente a la pretensión deducida como de hecho efectúo en el acto del plenario, aunque ello no hubiera afectado a la valoración efectuada.

Debe de tenerse en cuenta que aunque pretendiéramos efectuar una revisión de dicha la valoración sobre la base de la numerosa prueba documental que en apoyo de sus respectivas pretensiones han aportado las partes, de nuevo tendríamos la dificultad de la falta de inmediación, tal como se hace constar en la STS 566/2014, de 16 de junio , con cita de la STS 91/2013, de 1 de febrero , que al abordar la solicitud de dejar sin efecto una sentencia absolutoria y sustituirla por un pronunciamiento de condena, pone de manifiesto que la misma topa también, '... con el obstáculo de una jurisprudencia del TEDH, constitucional y de esta misma Sala, que ha contribuido a una ruptura histórica con el entendimiento tradicional del error de hecho en la valoración de las pruebas, cuando aquél se deriva de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del órgano decisorio. Bien es cierto que esa misma jurisprudencia no ha contado con la uniformidad que habría sido deseable, sobre todo, en una materia de tanta repercusión e importancia en el desenlace de cualquier proceso penal. Inicialmente fueron las exigencias derivadas del principio de inmediación las que llevaron a rechazar la posibilidad de que el órgano jurisdiccional ante el que no se habían desarrollado las pruebas personales pudiera valorar éstas para neutralizar el fallo absolutorio, sustituyéndolo por un pronunciamiento de condena ( STC 142/2011, de 26 de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 213/2007, de 8 de octubre ; 64/2008, de 26 de mayo ; 115/2008, de 29 de septiembre ; 49/2009, de 23 de febrero ; 120/2009, de 18 de mayo ; 184/2009, de 7 de septiembre ; 215/2009, de 30 de noviembre y 127/2010, de 29 de noviembre ), pero otras resoluciones han completado esa línea argumental, acentuando la necesidad de excluir cualquier quiebra de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 de la CE ), que podrían verse afectados si quien ha resultado absuelto en la instancia es luego condenado en virtud de un recurso que no prevé su audiencia o si los medios de prueba personales valorados en la instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo , FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo , FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio , FJ 1 ; 309/2006, de 23 de octubre , FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre , FFJJ 3 y 4). Y la jurisprudencia del TEDH añade en su análisis -como recuerda la STC 45/2011, de 11 de abril - que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27 y 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31), entre otras). Los pronunciamientos que, con uno u otro matiz, definen el actual estado de cosas en el ámbito del recurso de casación, permiten algunas conclusiones que cuentan con un alto grado de aceptación y que inspiran buena parte de las resoluciones más recientes de esta misma Sala y del Tribunal Constitucional. La primera, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo (cfr.

STC 201/2012, 12 de noviembre ; 21/2009, 20 de abril y 29/2008, de 20 de febrero , entre otras). Así lo hemos proclamado en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de fecha 10 de enero de 2013. En segundo lugar, que la revocación de un pronunciamiento absolutorio sin haber presenciado las pruebas personales practicadas durante el plenario contraviene elementales exigencias asociadas al principio de inmediación y puede menoscabar, en determinados casos, el contenido material de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. A partir de esas dos premisas, las consecuencias en el ámbito de la casación penal se proyectan de manera obligada sobre los motivos por infracción de ley que contempla el art. 849 de la LECrim . En efecto, en aquellas ocasiones en las que por la vía que ofrece el apartado 1º de ese precepto se postule la rectificación de un erróneo juicio de subsunción que haya llevado en la instancia a la absolución del imputado, ningún obstáculo existirá para que, sin alterar la resultancia fáctica, los hechos encajables en un tipo penal indebidamente inaplicado, den pie a una sentencia condenatoria, casando y anulando aquella que erróneamente absuelva en la instancia al acusado. El debate jurídico sobre el que convergen líneas argumentales que se construyen a partir de la observancia del factum permite un desenlace condenatorio en casación sin que se resienta ninguno de los principios que presiden la valoración probatoria. Cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como cobertura el apartado 2º del art. 849 de la LECrim , esto es, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que ha absuelto al acusado un error en la valoración de la prueba, la cuestión ofrece otros matices. En efecto, la posibilidad de rectificar el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que '...demuestren la equivocación del juzgador', ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado art. 849.2º de la LECrim . En él se exige que esos documentos no resulten '...contradichos por otros elementos probatorios'. Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valorar pruebas personales -aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado- que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio....'.

Dada la relación que la prueba documental aportada tiene también con las explicaciones ofrecidas en el acto del plenario por los comparecientes al mismo, pruebas en definitiva personales, debe prevalecer la valoración efectuada por el Magistrado de Instancia.

En atención a lo expuesto el recurso debe de ser desestimado.



TERCERO .- Procede declarar de oficio las de esta alzada al no apreciarse motivos de temeridad en la recurrente.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por la representación de Mercedes contra la sentencia dictada el día 18 de enero de 2016 por el Juzgado de lo Penal número 11 confirmando todos sus pronunciamientos, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y verificado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este Rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la redactó.

Doy fe.