Sentencia Penal Nº 321/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 17/2018 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 321 / 2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN 2ª
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Luis Miguel Columna Herrera
MAGISTRADOS
Dª. Soledad Jiménez de Cisneros y Cid
Dª. Alejandra Dodero Martínez
Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería
Diligencias Previas nº 1046/09
Procedimiento Abreviado nº 66/2017
Rollo de Sala nº 17/2018
En la ciudad de Almería, a trece de julio de dos mil dieciocho.
La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2
de Almería seguida por delito de estafa.
Es acusado:
Iván , provisto de DNI NUM000 , natural de Bejar (Salamanca) y vecino de Cártama (Málaga), nacido
el día NUM001 de 1974, hijo de Landelino y Andrea , en libertad por esta causa, con antecedentes penales
posteriores a estos hechos, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador D. Juan Barón Carretero
y defendido por la Letrada Dª Julia Soria Montáñez.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. Luis Miguel Columna Herrera.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia interpuesta por D. Mario .

Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal quien solicitó la apertura de juicio oral contra el acusado D. Iván . Abierto el juicio oral, se dio traslado a la defensa, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para el juicio el día 03 de julio de 2018 a las 10.00 horas de su mañana, con asistencia del Ministerio Fiscal, el acusado y de su defensa, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa del art 74 , 248 , 249 y 250.6a del Código Penal en la versión vigente en la fecha en que se cometieron los hechos. Se reputa responsable del mismo en concepto de autor del art. 28 del Código Penal al acusado Iván , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al referido acusado la pena de 4 años de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Mario en la cantidad de 223.300,10 euros, con los intereses legales que correspondan y la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil IBERICA GHAZINILOO SL.



CUARTO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que: ' Que persona no determinada, con ánimo de beneficiarse ilícitamente a costa de lo ajeno, a mediados del mes de octubre de 2007 contactó con Mario remitiéndole una carta en nombre de una supuesta entidad denominada 'International Lotto Commission' en la cual le informaron falsamente de que había ganado un premio de 615.810 euros.

En dicha carta se le advertía que, si quería cobrar el premio, el 5% de la cantidad en que había sido agraciado debía adelantarla para gastos de gestión del citado premio. Por ese motivo, la persona no determinada, también remitió a Mario un email titulado 'instrucciones de pago', para que el denunciante le hiciese una transferencia de 38.300,10 euros a una cuenta de Cajamar (IBAN: NUM002 ) de la que es titular la empresa denominada IBERICA GHAZINILOO SL. Creyendo Mario que realmente había sido premiado, el 20 de noviembre de 2007 realizó la transferencia por el mencionado importe.

El 26 de noviembre de 2007, viendo el éxito de su simulación, la persona no juzgada, remitió al denunciante un nuevo correo electrónico en nombre de la supuesta entidad 'Grupo Bilbao Security Company SL' ofreciéndole cobrar 7.030.000 euros de un dinero no reclamado que teóricamente pertenecía a un señor que no pudo pagar los impuestos españoles, habiendo fallecido sin descendientes, estando ese dinero libre. A cambio, solo tendida que pagar el impuesto consistente en el 10% del citado importe, más un 5% de comisión a la empresa gestora en un plazo de 24 horas.

Por ello, movido por la apariencia de realidad y veracidad que le producía dicho ofrecimiento, el 4 de diciembre de 2017 Mario transfirió a la cuenta de Cajamar anteriormente citada la cantidad de 85.000 euros. Como se le hizo saber que el ingreso era insuficiente para cubrir los gastos, se le requirió de nuevos pagos si quería obtener el dinero prometido, por el denunciante hizo una nueva transferencia a esta cuenta por importe de 100.000 euros el 16 de enero de 2008.

A pesar del pago total de 223.300,10 euros, viendo el denunciante que no recibía sus premios a pesar de los adelantos monetarios que había hecho a estas empresas, se puso de nuevo en contacto con ellas.

No consta que Iván , mayor de edad y sin antecedentes penales, interviniera en estos hechos, si bien era titular de la cuenta corriente mencionada con otras personas, no constando que haya reintegrado cantidad alguna. '

Fundamentos

PRIMERO.-
PRIMERO: Los hechos que se declaran probados en la presente resolución no son constitutivos de un delito de estafa continuada , previsto y penado en los artículos 74 , 248 , 249 y 250.6a del Código Penal .

Con carácter previo, conviene recordar, una vez más, que el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución , dejando de constituir un mero postulado ideal impregnado de abstracción y reinante sólo en el ámbito valorativo, ha pasado a ser norma directa vinculante para todos los poderes públicos, erigiéndose en derecho cardinal y básico de todo ciudadano e incorporándose a nuestra Carta Magna entre los diversos derechos fundamentales contenidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución de 1978. Derecho a la presunción de inocencia a que el artículo 24.2 da acogida entre el listado de los derechos fundamentales, y que ya viene reconocido y proclamado en diversos convenios de rango internacional. Así, el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 establece que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la Ley. Declaración reiterada en el artículo 6.2 del Convenio de Roma para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 19 de diciembre de 1966. Consignándose en el Acta Final de Helsinki de 1 de agosto de 1975 la importancia atribuida al respeto de los derechos fundamentales, tal y como resulta especialmente de las constituciones de los Estados miembros y de la Convención Europea de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales. De tal derecho se hace adecuado eco la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 , en cuanto constituye precepto constitucional, concibiendo su infracción como basamento suficiente del recurso de casación ( artículo 5.4) y, en adecuado reflejo del artículo 53 de la Constitución , recordando que los derechos y libertades reconocidos en los referidos título y capítulo de la misma, vinculan en su integridad a todos los Jueces y Tribunales, estando garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos; añadiendo que tales derechos enunciados en el artículo 53.2 de la Constitución se reconocerán, en todo caso, de conformidad con su contenido, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido (artículo 7.1 y 2 de la Ley Orgánica citada).

Descendiendo ya a un plano de mayor concreción, es sabido que entre las múltiples facetas que comporta la presunción de inocencia, hay una, procesal, que consiste en desplazar el 'onus probandi', con otros efectos añadidos. En tal sentido, el Tribunal Constitucional (Sentencias de 26 de abril de 1990 y 13 de octubre de 1992 ) ha dicho que la presunción de inocencia comporta en el orden penal al menos las cuatro siguientes exigencias: 1ª) La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2ª) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.

3ª) De dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4ª) La valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del Juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, la cual le corresponde en exclusiva al Órgano Judicial ante el que se haya practicado la prueba, en respeto y cumplimiento del principio de inmediación.

Partiendo de estas ideas iniciales, es reiterada la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la de que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado; todo ello en relación con el delito de que se trate y los elementos específicos que le configuran (así, SSTC de 27 de noviembre de 1985 , 19 de febrero de 1987 , 1 de diciembre de 1988 y 20 de febrero de 1989 y del TS de 19 de mayo de 1987 , 17 y 20 de octubre de 1988 , entre otras muchas).

En el caso enjuiciado, es tan débil la prueba que se ha practicado, que la misma ha de considerarse insuficiente para enervar la presunción de inocencia.

En el delito de estafa se castiga al que con ánimo de lucro, utilizare engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Como elementos configuradores del delito de estafa suelen enumerarse : 1º) un engaño precedente concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa en tanto a la individualidad frente a las restantes figuras de enriquecimiento ilícito, antes traducido en alguno de los artificios incorporados al listado de que el Código hacía mención, hoy concebido con criterio de laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece, fruto de ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2º) dicho engaño ha de ser bastante , es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos , cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de circunstancias todas del caso concreto; 3º) originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue; 4º) acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, desplazamiento que puede tener lugar en forma de entrega, cesión o prestación de la cosa, derecho o servicio de que se trate, pudiendo, recaer el delito de estafa sobre cualquier elemento del patrimonio, incluidas las expectativas legítimas y económicamente valuables; 5º) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado , causalidad no material sino ideal o de motivación, lo que supone que el dolo de la gente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose plenamente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; 6º) la dinámica del infractor ha de hallarse presidida por ánimo de lucro, esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa.

No disponemos de pruebas de cargo que nos demuestren la participación en estos hechos del acusado, del que solo no consta que trabajaba para la empresa titular de la cuenta donde se recibian las transferencias del denunciante, pero no nos consta que el hubiera tenido acceso a las cuentas, ni que directa o indirectamente hubiera tenido alguna relación con el denunciante.

VISTOS además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Iván del delito continuado de estafa que es acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.

Esta resolución no es firme y contra la misma cabe recurso de casación ante el Tribunal supremo en el plazo de cinco días desde la última notificación realizada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.