Sentencia Penal Nº 321/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 347/2018 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000321/2018
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Ilmos. Sres. Magistrados
Doña Paz Aldecoa Álvarez Santullano
Doña María Rivas Díaz de Antoñana
Don Ernesto Saguillo Tejerina
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En la Ciudad de Santander, a Veintisiete de Julio del año dos mil dieciocho.
Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de
apelación la causa P.A. núm. 135 de 2017 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Santander, Rollo de Sala núm.
347 de 2018, seguida por delito contra la salud pública contra Jose Ángel , cuyas circunstancias personales
ya constan en la recurrida, representado por el Procurador Sra. Mora Gandarillas y defendido por el Letrado
Sr. Prieto García.
Han sido parte apelante en este recurso el acusado, y apelado el Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Ernesto Saguillo Tejerina.

Antecedentes

Se aceptan los de la Sentencia de instancia; y
PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado de lo Penal indicado se dictó con fecha 27 de enero de 2018, Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente: ' Primero.- Que el acusado, Jose Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenido por agentes de la Guardia Civil el día 27 de septiembre de 2016, tras ser ocupadas en la finca en la que habitaba sita en el n° NUM000 del Bª DIRECCION000 , 17 plantas de cannabis, que cultivaba en un huerto aledaño a la casa. Segundo.- Las plantas ocupadas se encontraban podadas y dentro de un cobertizo se recogieron hojas en proceso de secado e igualmente en el interior de la vivienda cogollos ya secos de dicha sustancia.

Tercero.- El peso total de las plantas intervenidas (hojas e inflorescencias) asciende a 5.250 gramos con una riqueza de 7,3%, y el de los cogollos a 107,52 gramos, con una pureza del 7,0 %. Cuarto.- Los derivados del Cannabis (hachís, marihuana, aceite de hachís, grifa) son sustancias incluidas en las listas I y IV del Convenio Único de 1961 sobre estupefacientes y II del Convenio de Viena de 1971 y no causan grave daño a la salud. Quinto.- El precio en el mercado de la sustancia intervenida asciende a 27.001,9 euros. FALLO: DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Ángel , como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, previsto y penado en el art. 368 del Código, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DIECIOCHO MESES de PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de Sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE VEINTIOCHO MIL EUROS, con arresto legal sustitutorio de SESENTA DÍAS y ello con imposición de las costas procesales.

DEBO ACORDAR Y ACUERDO el Comiso y destrucción de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal.'

SEGUNDO: Por el acusado, con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, y tras su examen se ha deliberado y Fallado el recurso conforme a continuación se expone.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Penal condena al acusado por la comisión de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud tras concluir que la droga intervenida -plantas de cannabis con peso de 5.250 gramos y cogollos con peso de 107,52 gramos, con valor estimado total de 27.001,90 euros- estaba destinada al tráfico a terceras personas.

El recurso interpuesto por la representación de Jose Ángel entiende que ha existido error en la valoración de la prueba por estimar que, del único dato constituido por la posesión de la droga, no puede considerarse acreditada la comisión del delito y, subsidiariamente, pide la aplicación del tipo atenuado del artículo 368.2º del Código Penal .

El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Alegado error en la valoración de la prueba, debe recordarse que la prueba de la comisión del delito ha venido determinada por la aplicación de la llamada prueba por indicios. La prueba indiciaria exige para que pueda acudirse a ella: A) El hecho que se tenga por indicio, esto es, aquel del que van a extraerse deducciones lógicas, debe resultar indubitadamente probado por prueba directa; no debe admitirse la prueba del indicio por otros indicios, pues el aumento de las deducciones incrementa notoriamente el riesgo de error; B) Que el hecho, el dato indiciario, sea realmente periférico, esto es, próximo al hecho del que se afirma ser indicio; de no ser así, el riesgo de error en la deducción se eleva, y el indicio pierde fuerza suasoria, sin perjuicio de que esos otros datos no periféricos puedan valorarse a efectos de corroboración; C) Los indicios deben ser plurales; no basta uno sólo pues, por definición, siendo el indicio susceptible de más de una interpretación o deducción lógica, su unicidad impedirá de ordinario descartar otras posibles deducciones, aunque excepcionalmente si puede ser bastante cuando sea de singular potencia acreditativa y D) la deducción del hecho que se afirma demostrado por los indicios debe ser conforme con las normas de la lógica y la experiencia comunes, ha de tratarse de una inferencia razonable, existiendo un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano debiendo expresarse en la Sentencia al menos los hitos esenciales de esa deducción ( STS 183/2005 de 18.2 ).

En la causa se han ocupado una serie de plantas, que son descritas en los Hechos Probados Segundo y Tercero, en los que se señala el peso de las mismas, se ha afirmado su carácter de sustancia tóxica y se ha incorporado el valor del precio en el mercado de la sustancia intervenida. Esos son los hechos que han quedado probados y, a partir de los cuales, habrá de acudirse a la prueba indiciaria para determinar la posible existencia del delito, delito que se define por la acreditación de que la droga intervenida está destinada, en todo o en parte, al tráfico a terceros. En este sentido, se describe la posesión de numerosas plantas cultivadas por parte del recurrente en un lugar cerrado y ajeno a la vista de terceros; del cultivo se obtiene una cantidad relevante de sustancia tóxica y susceptible de generar un valor económico elevado.

Frente a alegación del recurso sobre la imposibilidad de condenar únicamente por la posesión de plantas y de cogollos, ya se señalaba la doctrina que se estimaba aplicable en la anterior sentencia de esta Sala 444/2017 de 22 de diciembre , anulatoria de otra anterior del Juzgado en la misma causa. Allí se citaba la sentencia de esta Sección Primera número 163/2016, de 21 de marzo , que condenó por la comisión de un delito contra la salud pública por la posesión de veinticinco plantas de cannabis con peso en seco de 607 gramos, sustancia con valor en mercado de 3.487,11 euros -como se puede apreciar, tanto el peso como el valor de las plantas era notoriamente inferior al del presente caso-. También se mencionaba la sentencia 14/2016 de 29 de enero, de la Sección Tercera también de esta Audiencia Provincial que condenó por la posesión de treinta y ocho macetas con plantas de marihuana con un peso de 26,89 gramos, y en el vehículo un bote cilíndrico con 111,60 gramos de cogollos de marihuana. Igualmente se hacía referencia a resoluciones de otros órganos judiciales condenatorias en supuestos no más graves que el presente: - SAP Granada, sección Segunda, 3-11-2015, nº 655/2015 , se trata de 3.730 gramos con un THC del 10,8% y un valor de 4.000 euros; en ella se citan otra serie de supuestos de esa misma Audiencia Provincial: SSAP Granada, sección Segunda, de 18 de mayo de 2015 , de 27 de abril de 2015 , o de 24 de abril de 2014 , en la que se confirmó la condena de un cultivador en cuya posesión fueron halladas plantas de cannabis sativa que arrojaron un peso neto de 1.611,10 gramos con una riqueza del 6.97%, y que también utilizó como argumento exculpatorio que la sustancia estaba destinado al autoconsumo) y de la sección Primera, de 13 de diciembre de 2013, en la que se mantuvo la condena dictada en la instancia a un acusado que cultivaba seis plantas, que arrojaron un peso neto de 850,60 gramos y también manifestó eran destinadas a su consumo; -la SAP Cáceres de 8 de octubre de 2015 condena tras la ocupación de tres plantas de cannabis sativa que arrojaron una cantidad de 3.000 gramos de peso neto; la SAP Pontevedra de 30 de septiembre de 2015 , cinco plantas, 828 gramos de peso neto; la SAP de Ciudad Real de 11 de septiembre de 2015 (1.134 gramos); la SAP de Gerona de 7 de julio de 2015 (2.774 gramos de peso neto); la SAP de Almería de 29 de junio de 2015 (peso neto de 2.248,4 gramos), entre otras.

La Audiencia de Granada, sección Segunda, en la citada sentencia 655/2015 , señala que debe ser recordado que la cantidad de droga poseída es un dato de gran significación para la prueba del elemento objetivo del tipo, y especialmente cuando se trata de un volumen que excede con mucho de la cantidad de sustancia que razonablemente se entiende que puede estimarse destinada al propio consumo. La jurisprudencia ha establecido determinadas cantidades a partir de las cuales cabe razonablemente estimar que lo poseído está destinado a su transmisión a terceros, cantidades que en el caso de la marihuana está entre los 250 y los 300 gramos, partiendo de un acopio de 10 días y de un consumo que, en caso de abuso, puede fijarse entre 20 y 25 gramos (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional Tribunal Supremo de 19 de enero de 2001 y SSTS de 15 de noviembre de 2001 y 10 y 20 de mayo de 2006 , entre otras). 'Cuando se trata de una cantidad que excede de lo que un toxicómano pueda tener acopiado para unos días, salvo casos excepcionales que habrán de acreditarse o al menos alegarse para que el tribunal los valore, es legítimo considerar que esa tenencia está destinada total o parcialmente a transmitir a otras personas el objeto poseído' ( STS de 21 de noviembre de 2008 ).

En el caso de posesión de plantas, otra doctrina más exigente se expone, por ejemplo, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia, de 20-9- 2010: la planta de cannabis sativa produce material aprovechable como droga para el consumo dependiendo de su sexo y calidad. Después de secarse las plantas, de su cepellón, tronco, hojas y sumidades floridas se extraen las drogas conocidas como marihuana, grifa, haschisch, polen de haschisch o aceite de haschisch. Tras el secado de las plantas, hay una pérdida del 75-80% en peso, y la parte consumible a partir de cepellón, tronco, ramas, hojas y sumidades floridas estaría entre el 20% y el 50%. Si acudimos al informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18-10-2001, que sirvió para que se adoptase el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19-10-2001, comprobaríamos que la dosis diaria de marihuana para un consumidor es de veinte gramos (resultado de dividir 10.000 gramos entre 500 dosis, para averiguar el consumo diario de marihuana). En segundo lugar, el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 (y SSTS de 15 de noviembre de 2001 y 10 y 20 de mayo de 2006 , entre otras), con carácter orientativo, estima que un consumidor de sustancias estupefacientes de ordinario realiza un acopio para cinco días, y esta es la cantidad de referencia para establecer una presunción iuris tantum que, por tanto, admite prueba en contrario, sobre el destino de la sustancia, encontrando en este punto una primera diferenciación entre la marihuana obtenida directamente de la planta y el hachís, dado que en el primero de los casos estaríamos hablando de 100 gramos (veinte gramos/día) y en el segundo de 25 gramos (cinco gramos/día), aceptándose también 200 gramos o 50 gramos para diez días respectivamente, si bien, no puede negarse que dicho baremo en ambos casos cada vez está siendo más discutido, dado que en cuanto a la marihuana existen decisiones judiciales que han aumentado dicha cantidad hasta los 250 y 300 gramos.

Pues bien, incluso acudiendo a esta segunda interpretación y admitiendo que, tras el secado, pudiera haber hasta un 75 u 80% de reducción del peso, la cantidad de droga resultante aprovechable superaría los mil gramos y, aun con ello, estaría muy por encima de esas cantidades máximas que la jurisprudencia viene estimando que pueden ser considerada para el autoconsumo.

Pero es que debe añadirse que no es cierto que en la presente causa no se sepa si se trataba de un peso en bruto o neto: en la prueba documental-pericial de carácter oficial ( artículo 788.2 de la LECriminal ) consistente en el informe emitido por el Área de Sanidad, f. 19 y 20, se hace constar con total claridad que se trata de peso 'neto' -y se explica que es el que corresponde al producto desecado- por lo que no existe duda alguna sobre tal circunstancia.

En suma, no se coincide con la sentencia de instancia en que se haya valorado un único indicio y ello atendiendo a que, aunque ciertamente el peso de la sustancia es elemento determinante para la punición de la conducta enjuiciada, también se han tenido en cuenta elementos como el carácter clandestino de la plantación, la existencia de un cuarto trastero con esquejes secando (fotografías del atestado) o la presencia de un tarro de cristal en que se contenían cogollos de marihuana y la valoración económico del conjunto de lo intervenido incompatible con un aprovechamiento meramente privado de la sustancia. Asimismo, a ello se une que no se ha acreditado que el acusado sea consumidor habitual de la sustancia e, incluso, como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, que aun dando por bueno el consumo de la sustancia por su parte, la cantidad intervenida le permitiría el consumo de marihuana durante más de un año, sin que tuviera a su disposición ningún método para conservar la droga durante todo ese tiempo, no aguantando la misma en tarros de cristal más allá de unos pocos meses.

De esta manera y en conclusión, debe considerarse que no se ha producido un error en los hechos probados al tener por acreditado que la sustancia poseída estaba destinada para su tráfico a terceras personas.



TERCERO.- En cuanto a la posibilidad de aplicar el tipo atenuado del segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal , el precepto que se invoca otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 CPenal . La facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación se ha declarado susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/2011 de 26.1 , 413/2011 de 11.5 ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, 5.4 o 529/13, de 31.5 ). Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/2011 de 17.6 ), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que, en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12 de 2.2 ). En cuanto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/2011 de 10-10 , 1433/2011 de 30.12 ).

En aplicación al presente supuesto de la doctrina que se acaba de exponer, el valor de la sustancia y el elevado beneficio económico ilícito susceptible de generarse con su venta, lo que se relaciona con la eventualidad de difundir los efectos negativos de la sustancia a una multiplicidad de posibles compradores, configuran una entidad del hecho delictivo incompatible con el tipo atenuado, sin que tampoco aparezca ninguna circunstancia personal excepcional en el recurrente que aconseje la aplicación de este tipo.



CUARTO.- Se imponen al recurrente las costas del recurso.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Jose Ángel y contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Dos de Santander de 27 de febrero de 2018 a que se refiere este rollo, se confirma la misma con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

La presente sentencia no es firme por caber contra ella recurso de casación, conforme al 847.1.b), por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, ambos de la LECriminal y que deberá interponerse en el plazo y forma previstos en la referida LECriminal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.-