Sentencia Penal Nº 321/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 12/2020 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN QUINTA
Rollo nº 12/2020
Juicio inmediato sobre delitos leves núm. 303/19
Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona
APELANTE: Josefina
Magistrada:
Dª. ALICIA ALCARAZ CASTILLEJOS
SENTENCIA
Barcelona, a 15 de junio de 2020.
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 12/2020, dimanante del Juicio inmediato sobre delitos leves nº
303/2019 del Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona, seguido por delito leve de hurto, en el que se dictó
Sentencia el día 18 de noviembre de 2019 . Ha sido parte apelante Josefina , y parte apelada el Ministerio
Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 18 de noviembre de 2019 se dictó Sentencia por el Juzgado arriba indicado, cuyo Fallo es del siguiente tenor: 'Que debo condenar y condeno a Josefina como autor/a de un delito leve de hurto en grado de tentativa del art. 234.2 y 16 del Código Penal a la pena de 29 días/multa con una cuota diaria de 6 , lo que da un total de 174 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas de conformidad con lo establecido en el art. 53 del C.P . y al pago de costas procesales.

Asimismo debo condenar y condeno a Josefina en base a los artículos 48 y 57 del Codigo Penal, a la prohibición de acercamiento a las intalaciones del Metro de Barcelona.

Que debo condenar y condeno a Sabino como autor/a de un delito leve de hurto en grado de tentativa del art. 234.2 y 16 del CÛdigo Penal a la pena de 29 días/multa con una cuota diaria de 6 , lo que da un total de 174 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas de conformidad con lo establecido en el art. 53 del C.P. y al pago de costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Severino como autor/a de un delito leve de hurto en grado de tentativa del art. 234.2 y 16 del CÛdigo Penal a la pena de 29 días/multa con una cuota diaria de 6 , lo que da un total de 174 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas de conformidad con lo establecido en el art. 53 del C.P. y al pago de costas procesales.

Asimismo debo condenar y condeno a Severino en base a los artículos 48 y 57 del Codigo Penal, a la prohibición de acercamiento a las intalaciones del Metro de Barcelona.' Por auto de 11 de diciembre de 2019 se subsanó la mencionada Sentencia y se fijó la duración de la prohibición de acercamiento a las instalaciones del Metro de Barcelona por un periodo de seis meses respecto Josefina y Severino .



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de cinco días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso, se cumplimentó por el Juzgado de Instrucción el traslado del mismo a las demás partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos.

Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial de Barcelona.



TERCERO.- Recibida la causa en esta Sección Quinta de la Audiencia, se dictó Diligencia ordenando la incoación del presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se me nombró Magistrada ponente para actuar como Tribunal unipersonal ( art. 82.2 de la LOPJ); y, no habiéndose solicitado celebración de vista ni apreciándose su necesidad, quedó pendiente la resolución del recurso, lo que se efectúa mediante esta resolución en el día de la fecha.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la Sentencia recurrida, que son del siguiente tenor: 'Se declara probado que el18/10/2019 sobre las 18.10 horas, los agentes actuantes, de servicio en las instalaciones de metro de Barcelona, se introdujeron en el interior del vagón de metro L1, dirección Fondo, y en la parada de Plaza Catalunya observaron como los denunciados aprovechando la aglomeración de personas y actuando de manera conjunta y coordinada, el Sr. Sabino se posicionaba delante de la Sra María Virtudes , haciendo un 'tapón' y la Sra. Josefina y el Sr. Severino , detrás de él, de tal manera que mientras éste último controlaba el entorno, la Sra. Josefina abrió la cremallera de la bandolera del perjudicado e introdujo su mano en el interior, interviniendo en ese momento los agentes impidiendo se consumara el apoderamiento.'

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de Josefina , única parte recurrente, se sustenta en que la prueba practicada en el juicio carece de contundencia suficiente para basar la condena impuesta a la recurrente, destacando al efecto que no compareció en el acto del juicio la supuesta víctima, y que el agente en ningún momento indicó como si había visto a la recurrente sustraer algo a un pasajero del Metro. Se indica que esos alegatos son reconducibles al error en la valoración de la prueba.

Y, además, combate que se imponga la pena de prohibición de usar las instalaciones del Metro de Barcelona, lo que es un motivo subsidiario del anterior.



SEGUNDO.- Respecto el error en la valoración de la prueba, indicamos que aunque en el recurso de apelación el Tribunal ad quem se halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia - artículo 741 de la L.E.Crim.- es a dicho Juez a quo y por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento.

En el caso enjuiciado, si bien la víctima no declaró en el juicio, declaró el agente de la Guardia Urbana con TIP 27647 como testigo, quien describió, como hecho que presenció -tal y como se extrae de su declaración-, el proceder llevado a cabo por cada uno de los denunciados para conseguir el apoderamiento de bien ajeno, aunque no lo consiguieron debido a la intervención policial. Y esa testifical, a la que la Juzgadora a quo atribuye valor probatorio, está corroborada por el reconocimiento efectuado en el juicio por el denunciado Sabino , quien reconoció, como se ha comprobado en esta alzada al visionar el juicio, que junto con los otros dos denunciados ( Josefina y Severino ) se aproximó a un señor que llevaba una bandolera, el declarante delante y los otros detrás, y le abrieron la cremallera e intentaron sustraer lo que llevaba dentro.

En consecuencia, la prueba practicada es suficiente para enervar la presunción de inocencia.



TERCERO.- En este Fundamento se abordará la procedencia o no de imponer en el supuesto de autos la pena de prohibición de usar las instalaciones del Metro de Barcelona, pena impuesta a la recurrente Josefina y al condenado no recurrente Severino .

Al respecto, tras leer la Sentencia recurrida, se observa que no se ha motivado por la Juzgadora a quo la imposición de esa pena; esto es, no se han exteriorizado los elementos fácticos, a efectos de integrar la fundamentación jurídica ex art. 57 CP, que han llevado a su imposición.

En este punto debe mencionarse la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 112/2018, de 12 marzo, que consigna lo siguiente respecto la pena que nos ocupa: 'La pena ahora examinada tiene como peculiaridad su carácter facultativo. En ella destaca intuitivamente un componente de prevención especial que, por otra parte, es claramente sugerido por el criterio de peligrosidad que se menciona como elemento a valorar para el ejercicio de esa discrecionalidad. Pero que en algún caso pueda estar ausente esa orientación (por basarse su imposición fundamentalmente en razones de gravedad, y no de peligrosidad; o de tranquilidad bien de la víctima concreta bien de un colectivo difuso como los usuarios del metro -prevención general positiva-) no aboca necesariamente a prescindir de ella.

Si estuviésemos ante una medida de seguridad serían diferentes las conclusiones; como si la manejamos como medida cautelar. Pero cuando se trata de imponer o dejar de imponer una pena que la ley anuda como sanción, no obligatoria pero sí posible, a determinadas conductas, hay que barajar también otros parámetros, y pautas.

En teoría que la finalidad de evitar la reiteración delictiva no sea la única o pueda aparecer solo vaporosamente no llevará ineludiblemente a negar la posibilidad de imponer esa pena de la gravedad de la conducta. Podría ser conveniente adoptarla fundada en otras razones (alarma, conciencia colectiva que pueda ver en ella la expresión de la restauración de la confianza en el derecho y en la protección que dispensa la norma penal). Su cumplimiento, sin duda, lleva aparejadas molestias, limitaciones y privaciones para los condenados. Pero eso sucede con todas las penas por definición. Y ésta, en concreto, comporta un coste personal muy inferior al de otras similares (prohibición de aproximación a personas con una fuerte ligazón afectiva) refrendadas desde esta perspectiva de proporcionalidad por el TC ( STC 60/2010, de 7 de octubre (RTC 2010, 60) ) ...

Comprobemos ahora si en el supuesto analizado concurrían los presupuestos legales para su imposición.

Por una parte, el Código habla de la gravedad de la conducta. Es obvio que no está pensando en la clasificación tripartita de los delitos (graves, menos graves y leves), sino en la gravedad del hecho en concreto. No siempre que el delito sea grave hay que imponerla; y no siempre que sea leve está excluida. Eso sería contrario a la lógica y a la propia regulación legal que prevé su imposición en delitos leves ( art. 57.3 CP (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) ). Pueden idealmente existir delitos leves integrados por hechos graves en sentido relativo. En esos casos, si se razona por qué se entiende que concurre esa gravedad (como algo no equivalente a la división de los delitos en tres grupos: art. 13 CP ), podría justificarse la imposición de una de las medidas del art. 57.1 CP .

No es esa la senda por la que introducen la medida el Juzgado y la Audiencia Provincial. Se fijan, más bien, en el peligro que, de acuerdo con el tenor legal (no estamos ante la medida cautelar del art. 544 bis que menciona a la víctima), no va necesariamente referido a personas concretas. Por eso cabría también idealmente en delitos sin víctima o con víctimas difusas, potenciales o sin concretar, o indeterminadas. La redacción actual del art. 57, invita a ese concepto de 'peligro' equiparable a 'peligrosidad' alejándose de los perfiles que parecía atribuirle la STS 1429/2000, de 22 de septiembre (RJ 2000, 8082) .

Ese pronóstico de riesgo ( el peligro que el delincuente represente ) no ha de basarse ineludiblemente en condenas anteriores, aunque sin duda las mismas son un factor de elevadísima ayuda. Puede apoyarse en otros elementos. No es un juicio de culpabilidad (que exigiría pruebas que destruyesen la presunción de inocencia), sino un juicio de probabilidad como el que se efectúa para evaluar en sede de prisión preventiva el riesgo de destrucción de pruebas o de reiteración delictiva ( art. 503 LECrim (LEG 1882, 16) ). La presunción de inocencia está respetada porque ha recaído una condena basada en pruebas claras y contundentes. El ordenamiento exige la imposición de unas penas tras la desactivación de la presunción de inocencia. A la hora de decidir si se impone o no la pena del art. 48 CP la ley invita a valorar bien la gravedad del hecho; bien el peligro del condenado (peligro que no es la reincidencia ni la multirreincidencia, aunque estas puedan ser signo de peligrosidad o profesionalidad). Se trata de un pronóstico y no una profecía; exige valoraciones racionales, pero no certeza: nos movemos en un territorio muy diferente al analizado en las SSTC 182/2014, de 6 de noviembre (RTC 2014, 182 ) ó 3/2015, de 19 de enero .

En este caso ese juicio de prognosis está bien fundado. Las manifestaciones de la recurrente que se mencionan en la sentencia de instancia ( en el metro no solo trabajo yo sino también hay rumanos) , los antecedentes penales que demuestran que ambos fueron condenados, actuando conjuntamente, por un delito similar; y la documentación detallada que se acompaña al atestado inicial y que demuestra la reiterada presencia de los acusados en el Metropolitano, no siempre en días laborables, lo que sugeriría una rutina en los desplazamientos, así como las interceptaciones o denuncias de que han sido objeto (22 denuncias y 9 detenciones por faltas de hurto en el metro en un caso; dos y siete respectivamente, en el otro), permiten afirmar, con ese carácter de pura prognosis, ese peligro.' Sentado lo anterior, no se valora en la Sentencia recurrida ni si los hechos enjuiciados y probados por su gravedad justifican la imposición de esa pena, ni si hay pronóstico de riesgo, siendo que siquiera se han valorado los antecedentes penales de los denunciados Josefina y Severino , aportados por el Ministerio Fiscal en el juicio, a efectos de poder fundar el peligro que puedan representar los mencionados denunciados, como se contiene en el art. 57 CP.

Y esa ausencia de motivación para justificar la imposición de esa pena que es facultativa, conlleva que debe suprimirse la misma, tanto respecto la denunciada recurrente como respecto el denunciado no recurrente Severino , ya que no se ha motivado para ninguno de los dos.

En consecuencia, la estimación del recurso es parcial.



CUARTO.- Declaro de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que me confiere la Constitución Española,

Fallo

ESTIMO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Josefina contra la Sentencia dictada el día 18 de noviembre de 2019 por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona, en el procedimiento arriba referenciado, y la revoco parcialmente suprimiendo respecto la expresada denunciada recurrente y respecto el denunciado no recurrente Severino la pena de prohibición de acercamiento a las instalaciones del Metro de Barcelona.

Declaro de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe-.