Sentencia Penal Nº 321/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 488/2020 de 14 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 7

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0131206

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 488/2020

Origen:Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid

Procedimiento Abreviado 170/2019

Apelante: D./Dña. Alonso

Procurador D./Dña. RUTH MARIA OTERINO SANCHEZ

Letrado D./Dña. JOSE MANUEL SANCHEZ HERNANDEZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:

- Dª MARÍA ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

- D. JOSÉ SIERRA FERNÁNDEZ- D. MANUEL OLMEDO PALACIOS (PONENTE)

SENTENCIA Nº 321/2020

En Madrid, a 14 de julio de 2020.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigesimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado 170/2019, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 31 de Madrid, seguido por delito de robo con intimidación, contra el acusado D. Alonso, representado por la Procuradora Dª Ruth María Oterino Sánchez y defendido por el Letrado D. José Manuel Sánchez Hernández, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 16 de septiembre de 2019, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado D. Manuel Olmedo Palacios, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de septiembre de 2019, se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 31 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados: 'Se considera probado que el acusado Alonso, con DNI NUM000 y antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 13:15 horas del 22 de agosto de 2018, en la calle Gran Vía de Madrid se subió a un taxi modelo Seat León con matrícula .... QTW, que era conducido por Dimas. Con la intención de obtener un beneficio económico, el acusado le exhibió y colocó en su costado lo que parecía ser una pistola negra metálica y le exigió la recaudación. El conductor le entregó la cantidad de 170 euros, cuya restitución reclama'.

Y su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'Se CONDENA a Alonso como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación, ya definido en el fundamento segundo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de DOS AÑOS y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para cl derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se imponen al acusado las costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se presentó recurso de apelación por la representación procesal de D. Alonso, por error en la valoración de la prueba y vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, así como por infracción de ley.

TERCERO.- Admitido a trámite, se dio traslado del recurso a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron repartidas a la Sección 23, registrándose al número de orden 488/2020 RAA y, no estimándose necesario la celebración de vista, se señaló día para deliberación, votación y fallo.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del acusado D. Alonso interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid, de 16 de septiembre de 2019, que lo condena por la comisión de un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de dos años y seis meses de prisión, accesoria legal y costas, así como a indemnizar a la víctima, D. Dimas, en la cantidad de 170 euros en concepto de responsabilidad civil. El recurso se fundamenta en la incorrecta valoración de la prueba realizada por el magistrado de instancia, concretada en la existencia de contradicciones en la declaración del único testigo de cargo, que valora junto con otros elementos periféricos para concluir que existen dudas razonables acerca de la participación de su patrocinado en los hechos por los que se le condena. De manera subsidiaria, alega infracción de ley por inaplicación del subtipo atenuado previsto en el art. 242.4 del Código Penal. Por último, denuncia la falta de motivación y la desproporción de la pena impuesta.

El Ministerio fiscal impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia de instancia partiendo de que ésta se construye a partir del principio de libre valoración de la prueba, que ha sido correctamente aplicado al caso concreto, realizando una valoración razonable y razonada de los hechos considerados probados, valoración sustentada en la declaración de la víctima. El uso de una pistola de aire comprimido y la conminación a la víctima a entregarle el dinero pues de lo contrario le dispararía justifican la no imposición de la pena mínima.

SEGUNDO.- En relación con el primer motivo del recurso, hay que recordar que la valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia, lo que permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad, razón por la cual debe primar su criterio salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia. Este error puede ser previo al proceso valorativo, porque simplemente no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, o bien propio de dicho proceso, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica STS, Penal sección 1 del 13 de noviembre de 2019, ROJ: STS 3684/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3684 .

En esta misma Sentencia, el Tribunal Supremo compara su labor casacional con la del tribunal de apelación a la hora de revisar el juicio fáctico de la sentencia de instancia. Si su tarea se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), sin embargo el órgano de apelación cuenta con una competencia más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación, el error puede derivarse no sólo de documentos, sino de cualquiera de las pruebas practicadas y también de su valoración conjunta. En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aunque reconoce el Alto Tribunal que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia. Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos ( STS 107/2005, de 9 de diciembre). En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación. Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en reevaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

El Magistrado de lo Penal considera que el acusado D. Alonso fue el autor del robo padecido por D. Dimas basándose en la declaración de éste, que calificó de verosímil, fiable, segura, serena, consistente, rica en detalles, sin exageraciones ni fisuras, creíble y convincente. Destaca la inexistencia de relación previa con el acusado y analiza el reconocimiento que realizó de éste, tanto en el acto del juicio como en la rueda de reconocimiento practicada judicialmente en la fase de instrucción. Contrasta, además, lo anterior, con la declaración de descargo del acusado, que califica de 'disparatada' y con el hecho de habérsele incautado una pistola de aire comprimido con ocasión de una entrada y registro acordada en otro procedimiento seguido por hechos similares, atraco a un taxista durante una carrera, arma que califica de compatible con la empleada en el robo aquí enjuiciado.

La apelante, por el contrario, entiende que existen contradicciones en la declaración del testigo y víctima Sr. Dimas. En primer lugar, insiste en lo ocurrido en la rueda de reconocimiento (folios 306 y 307), durante la cual el Sr. Dimas reconoció a D. Alonso pero manifestó no encontrarse seguro al 100%, añadiendo que tendría que verlo con gafas de sol. Ahora bien, este extremo ya ha sido analizado de forma suficientemente razonada por el magistrado de instrucción, quien con cita de la jurisprudencia aplicable recuerda que el reconocimiento del acusado en el propio plenario es prueba de cargo suficiente que puede incluso sobreponerse a las dudas o irregularidades que hubieran ocurrido durante la rueda de reconocimiento, que por el contrario no cuenta con esa naturaleza de prueba de cargo, sino que limita su alcance a la propia de una diligencia de investigación. De modo que ninguna otra observación puede realizar la Sala al respecto, tratándose como se trata de una prueba de carácter eminentemente personal en la que el magistrado a quo se encuentra en mejor posición valorativa que el tribunal ad quem.

Añade la defensa del acusado alguna otra contradicción, como la existente entre la descripción física proporcionada por el atracado en el atestado y la realidad, así como la falta de indicación en dicho atestado y por parte de la víctima de algunas características del acusado, que sin embargo sí proporcionó en el plenario. También esta cuestión es abordada en la sentencia de instancia, que destaca la posibilidad de modificación a voluntad de algunas características físicas, como el cabello o el bigote, o el hecho de vestir el acusado el día de autos boina y gafas de sol, lo que dificultaba su identificación y descripción física. Subraya la sentencia que, preguntado al respecto por el magistrado, 'la víctima exteriorizó una completa seguridad al afirmar que le reconocía[en la sala de vistas]porque sabía que era él'.

El resto de consideraciones que realiza la apelante, relativas a la hora en que se produjo el robo, o el lugar, cercano al domicilio del acusado, o las razones por las cuales posee una pistola de aire comprimido, son alegaciones plenamente justificadas por un correcto ejercicio del derecho de defensa pero que no distorsionan mínimamente el sólido razonamiento seguido por la sentencia de instancia, y que desemboca en la condena de D. Alonso por los hechos ocurridos el día 22 de agosto de 2018.

TERCERO.- Solicita la parte de manera subsidiaria la aplicación del subtipo atenuado de menor entidad del art. 242.4 del Código Penal, y denuncia además la desproporción y falta de motivación de la pena finalmente impuesta, que se fija por el magistrado de instancia en dos años y seis meses de duración.

Ambos motivos han de correr la misma suerte, a la vista de las acertadas valoraciones que realiza la sentencia al respecto. No sólo aborda ambas cuestiones sino que lo hace de manera satisfactoria a ojos de la Sala, por lo que ya desde este momento hemos de descartar la tacha de falta de motivación que al respecto realiza la apelante.

En primer lugar, y por lo que se refiere a la aplicación del subtipo atenuado de menor entidad, recordemos que este precepto, que figura hoy en el número 4 del artículo 242 del Código Penal, permite sancionar los robos con violencia o intimidación en las personas con la pena inferior en grado a la prevista en el art. 242.1, ' en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercitada y valorando además las restantes circunstancias del hecho'.

Declaró la doctrina jurisprudencial desde su introducción en el Código Penal, citando por todas la STS 27-03-2001, núm. 493/2001, que ' Esta norma constituye una interesante novedad del CP 95 que viene a permitir unas mejores posibilidades de adaptación de la pena a las circunstancias concretas del caso, a fin de solucionar aquellos supuestos que, mereciendo la cualificación de robos, y no de hurtos, por existir realmente una violencia o intimidación, sin embargo, por la poca importancia del elemento coaccionador contra la víctima, resultaban con una pena desproporcionada'.

Luego la razón de ser de este precepto estriba en lograr una más adecuada proporción entre la pena y las concretas circunstancias del caso. La rebaja de la pena viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho en sí mismo considerado, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción -'entidad de la violencia o intimidación' y 'circunstancias del hecho'-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva.

Pues bien, tal y como motiva el magistrado de instancia en su sentencia, no se puede apreciar una menor entidad en la intimidación ejercida cuando ésta consiste en amenazar a otro con una pistola de aire comprimido que se asemeja a una real y así es percibida por la víctima, objeto que previamente se exhibe y posteriormente se coloca en su costado, en los términos en que se expresa el relato fáctico de la sentencia. El acusado le exigió a la víctima la recaudación con el anuncio de recibir un disparo si no lo hacía. La víctima claramente entendió que el más relevante de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), se hallaba en riesgo, pues peligraba su propia integridad física o incluso su vida. El lugar del robo, el interior de un taxi en una calle apartada, es otra 'circunstancia del hecho' que es igualmente valorada y expresada en estos términos en la sentencia de instancia, como elemento que desaconseja la apreciación de una menor entidad en la intimidación ejercida.

Cierto es que no fue mucho el valor de lo sustraído, pero este elemento no condiciona la apreciación de la menor entidad, sino que es uno más que ha de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.4.

No olvidemos que la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

En nuestro caso no es posible la aplicación de este tipo atenuando, por los motivos que ya expresa la sentencia de instancia y que han sido antes relacionados, por lo que el recurso ha de ser igualmente desestimado en este punto.

Por último, y descartada la falta de motivación en la individualización de la pena de prisión impuesta, tal y como se anunció anteriormente, debe la Sala coincidir en la concreta pena impuesta de dos años y seis meses de prisión por los motivos proporcionados en la sentencia de instancia, y que coinciden en buena medida con los examinados a la hora de rechazar la apreciación del subtipo atenuado. La escasa cantidad objeto del robo ha sido igualmente tenida en cuenta para imponer la pena en su mitad inferior, lo que se considera del mismo modo razonable. Las circunstancias personales del acusado, con un solo antecedente penal no computable a efectos de reincidencia, su arraigo familiar o social o el hecho de no haber cumplido pena de prisión en el pasado no son suficientes para justificar la imposición de la pena en su duración mínima, vistas el resto de circunstancias concurrentes y anteriormente examinadas.

Por lo expuesto, se va a desestimar el recurso.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas del juicio al no apreciarse mala fe ni temeridad ( artículo 240 LECrim).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado D. Alonso, contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 31 de Madrid, en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; declarando de oficio las costas de este recurso.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Madrid, a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Manuel Olmedo Palacios, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.