Sentencia Penal Nº 321/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Rec 321/2021 de 23 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

SECCION DE APELACIONES PENALES DE LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL

VALENCIA

NIG: 03031-43-2-2019-0000832

Rollo de Apelación Nº 321/2021

Procedimiento Abreviado Nº 49/2020

Audiencia Provincial de Alicante

Sección 10ª

Procedimiento Abreviado Nº 132/2019

Juzgado de Instrucción Nº 1 DIRECCION000

SENTENCIA Nº 321/2021

Ilmo. Sr. Presidente

D. Antonio Ferrer Gutiérrez

Ilmos. Sres. Magistrados

Dª Carmen Llombart Pérez

D. Vicente Torres Cervera

En la Ciudad de Valencia, a veintitrés de noviembre de dos mil veintiuno.

La Sección de Apelaciones Penales de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia Nº 240/2021, de fecha 7 de julio, dictada por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Alicante, en su procedimiento abreviado Nº 49/2020, dimanante del procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado de Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 con el número 132/2019, por delito de contra la salud pública.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, D. Donato representado por el Procurador D. ANTONIO LLORET ESPI y defendido por el Letrado D. JORGE MARTINEZ NAVAS; Dª Graciela , representada por la Procuradora de los tribunales GUADALUPE PORRAS BERTI y defendida por la Letrado MONSERRAT ANGULO DORADO; y Enrique, representado por la Procuradora de los tribunales GUADALUPE PORRAS BERTI y defendido por la Letrado MONSERRAT ANGULO DORADO; como apelado el MINISTERIO FISCAL; y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. CARMEN LLOMBART PEREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: A consecuencia de las intervenciones telefónicas autorizadas judicialmente y los dispositivos de vigilancia por parte del Grupo I de la Brigada Local de la Policía Judicial de DIRECCION000 y del Grupo I de la Brigada Provincial de la Policía Judicial de Alicante, los acusados Enrique, Donato y Graciela, todos ellos sin antecedentes penales, resulta probado que los dos primeros acusados ( Enrique y Donato) forman parte de un entramado criminal dedicado al tráfico de sustancias estupefacientes, en concreto la cocaína y marihuana a nivel local en la zona de DIRECCION000 y también a nivel internacional . Ese entramado está jerarquizado de modo que Enrique es el líder del mismo, coordinando y financiando las actividades de los demás miembros, siendo su mano derecha Donato, como responsable del almacenaje de la droga y su corte y distribución, así como la preparación de los envíos a Reino Unido, encargándose también de la venta del 'menudeo' en DIRECCION000.

Para las labores de traslado de la droga a Reino Unido Donato utiliza vehículos y esconde la droga en su interior.

No consta probado que la acusada Graciela formara parte de ese entramado de form estable, duradera y estructurada, detectándose alguna conversación aislada en la que se indicaba que Graciela iba a cambiar dinero y a hacer un envío de sustancia estupefaciente a Reino Unido.

El 22 de enero de 2019, los agentes de la Policía Nacional con carnet profesional nº NUM000 y NUM001, tras vigilancia en su domicilio a raíz de una conversación intervenida en que se hacía referencia que ella iba a hacer un envío, sorprendieron a la acusada Graciela en la oficina de CORREOS de DIRECCION001 (Alicante), portando dos sobres en los que aparecía como destinatario DIRECCION002, NUM002 DIRECCION003 Street NUM003 Aj DIRECCION004; sobres que en su interior contenían un bloque de sustancia vegetal de color verde prensada al vacío y papel de burbuja, lo que resultó ser un total de 491 gramos de cannabis con una pureza del 19,4 % y un valor en el mercado ilícito de 2.474,64 €.

En la entrada y registro en los domicilios de los acusados Donato, que no se ha probado suficientemente fuese consumidor de sustancia alguna, y de Graciela, sito en la CALLE000 nº NUM004 de DIRECCION001, se halló lo siguiente: 38 envoltorios de sustancia blanca identificada como cocaína, con un peso de 35,67 gramos, una pureza del 82,2 %, y con un valor en el mercado ilícito de 2.887,71 €; 17 envoltorios de sustancia blanca que resultó ser cocaína, con un peso de 27 gramos, una pureza de 84,6 % y un valor en el mercado ilícito de 2.768,86 €; 5 envoltorios de sustancia blanca que resultó ser cocaína, con un peso de 238 gramos, una pureza de 81,3 % y un valor en el mercado ilícito de 25.363,75 €; un envoltorio con la inscripción DIRECCION005', con un peso de 556 gramos de la sustancia blanca; 95 pastillas ovaladas de sustancia no sometida a fiscalización; una balanza de precisión con restos de sustancia que al test resultó ser cocaína; una cucharilla de metal con restos de sustancia que al test resultó ser cocaína; varios rollos de bolsas de plástico transparente, y 200 € en billetes de 50 €.

En el domicilio de Enrique, sito en CALLE001 nº NUM005 de DIRECCION001 (Alicante), se encontró lo siguiente: 5 resguardos de envíos de la oficina de CORREOS; una envasadora al vacío; y dos paquetes de bolsas para envasar al vacío del mismo modelo que la bolsa con la marihuana intervenida en el domicilio de Graciela y Donato.

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a CADA UNO DE LOS ACUSADOS, Graciela, Enrique y Donato, como autores penalmente responsables de UN delito contra la salud pública del art.368 CP (en su doble modalidad de sustancias que SI causan daños a la salud y de sustancias que NO causan grave daño a la salud, a penar por la primera de las dos modalidades en base al art.8.4 CP ), no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a CADA UNO DE ELLOS A LA PENA DE 4 AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, además de a la pena de MULTA DE 90.000 EUROS A CADA UNO DE ELLOS, con la advertencia que en caso de impago, el que no abone esa multa deberá hacer frente a una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 250 euros impagados.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a CADA UNO DE LOS ACUSADOS Graciela, Enrique y Donato, como autores penalmente responsables de un delito de grupo criminal.

Deberán asumir cada uno de ellos por terceras partes la mitad del total de las costas del presente procedimiento.

Se declara el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y los instrumentos del delito, debiendo adjudicarse al Fondo creado por Ley 17/03 de 29 de mayo el dinero y los efectos intervenidos.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 742.3 en relación con el artículo 635.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede acordar la destrucción de las sustancias intervenidas y que no hayan sido ya destruidas.

Abonamos a los cada uno de los tres acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de las expresadas penas de privación de libertad.

Requiérase a cada uno de los tres condenados del pago de las multas impuesta.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación es de los tres condenados se interpuso contra la misma sendos recursos de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrollan ampliamente en sus respectivos escritos.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las partes ,por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Formulado escrito de impugnación el Ministerio Fiscal, siendo tras ello elevados a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.-Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado la Magistrada ponente que turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, señalándose seguidamente día para la deliberación, votación y fallo de la causa al no entenderse que existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública.

Hechos

Se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-Comenzando por aquellos motivos a través de los cuales se pretende la nulidad de ciertos medios de prueba por entender concurre en ellos una vulneración de derechos fundamentales, en la medida que de ser estimados podría determinar que no fuera preciso entrar a valorar aquellos otros que afectan a la cuestión de fondo.

Recurso de Graciela y Enrique

SEGUNDO.-Estos recursos se fundan en los siguientes puntos, solicitando la nulidad de las pruebas:

1. Vulneración del derecho a la intimidad que establece el art 18.1 de la C.E., relativo a la apertura sin ningún tipo de autorización judicial, ni premura para realizar semejante actuación, el día 22 de enero de 2019 en la Oficina de Correos de DIRECCION001, por parte de los agentes NUM000 y NUM006, de unos sobres que portaba Graciela, por lo que debe de declarase nulo de pleno derecho. La sentencia de la Audiencia Provincial se basa en la sentencia del T.S. de 11 de mayo de 2017 pero en ese caso se trataba de un paquete, y en este caso, de dos sobres con destinatario y remitente de los utilizados asiduamente para llevar a cabo la correspondencia, y que, en modo alguno, hiciesen ver que su contenido no fuese una comunicación.

2.Vulneración del secreto de las comunicaciones que establece el art. 18.3 de la C.E. , con impugnación expresa del auto de intervención telefónica de 6 de julio de 2018 ( f.12 a 17), que autorizaba la intervención del teléfono móvil NUM007 y de los datos asociados al mismo, cuyo usuario era Juan Ignacio, que no está acusado; destacando que la autorización se basó en una información aportada en el oficio policial que no contenía ni indicaba la probable comisión de un delito de tráfico de drogas, por lo que hacía ilícita su intervención y las que se derivaron de las mismas, registros y detenciones, todo ello de conformidad con lo establecido en el núm. 11.1 de la LOPJ. Teniendo que evitarse los rastreos indiscriminados de carácter meramente preventivo o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión de delitos

La 'noticia criminis' de que alguno de los investigados por delito de robo había contactado con Donato, surge en una intervención telefónica autorizada en el seno de las D.P.1035/2018 del juzgado de instrucción núm., 1 de DIRECCION000, diligencia abiertas por un delito de robo con violencia y homicidio intentado. Y no se acordó librar testimonio de particulares para remisión al Juzgado Decano de DIRECCION000, puesto que no se trataba de un delito conexo, infringiéndose los arts. 579. bis y 588 bis la LECRIM.

Recurso de Donato

TERCERO.-Este recurso se basó en la vulneración a un proceso con todas las garantías y al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art 18.3 de la C.E.; el recurrente reitera los argumentos de los anteriores recurrentes entendiendo además, que la intervención de los sobres se produjo en la oficina de correos, cuando la acusada se encontraba en la cola, con lo que , aunque fuera en un momento muy primitivo, el proceso de comunicación había comenzado, todo lo cual lleva a la nulidad y por conexión también sobre la entrada y registro del domicilio de la acusada Graciela y Donato.

Solicitando la nulidad de las pruebas y la libre absolución.

CUARTO.-En orden a la impugnación del auto de 6 de julio de 2018, de intervención telefónica del teléfono a un usuario no investigado, Juan Ignacio y de los sucesivos, así como las entradas y registro realizadas, se destaca por los recurrentes, que el oficio policial no aportaba información suficiente, debiendo evitarse rastreos indiscriminados de carácter preventivo o aleatorio. y que al aparecer una nueva 'noticia criminis' (participación en el tráfico de sustancias estupefacientes) debió de, al tratarse de hechos distintos, proceder a deducir testimonio de particulares con remisión al decanato de los juzgados de DIRECCION000 por no ser delitos conexos.

A este respecto y de examen de las actuaciones, se pueden establecer las siguientes consideraciones:

1.-Los hechos se inician en virtud de atestado policial un. NUM008 de la comisaria de DIRECCION000, el 25 de junio de 2018, en que dan cuenta de en la casa de campo, CALLE002, se encuentran con dos personas desnudas maniatadas de pies y manos con cinta adhesiva, y que van caminando por en medio de la carreta que va desde DIRECCION000 a la DIRECCION006. Una de las víctimas, les dicen que los que les han torturado, se dirigen al domicilio donde se encuentra su mujer con intención de hacerle daño y que en el interior de ese domicilio sito en la CALLE003 tenía 300.000e, que querían robar.

Cuando los agentes se encuentran en la entrada del domicilio indicado, se percatan de que se aproxima un vehículo, al parecer un Ford Focus, que al ser alumbrado por la luz policial, se da a la fuga no pudiendo ser localizado. Que otro funcionario policial cuando está procediendo con el vehículo de la víctima, observa como un varón vestido de negro sale del lugar, emprende la huida, despareciendo. Que la víctima ( Cristobal) les manifiesta que los agresores decían que venían de parte de Juan Ignacio, antiguo empleado suyo (ya despedido), y del que había recibido amenazas con anterioridad; luego explica en la declaración policial su relación con él.

El oficio policial de fecha 4 de julio , se comunica a la autoridad judicial, que virtud de las investigaciones relacionadas , en relación al atestado confeccionado, existen los indicios de un delito de robo con violencia e intimidación ( en casa habitada) , detención ilegal y participación en grupo criminal...En el que recogen las manifestaciones de la víctima, que le habían dicho los asaltantes que venían por encargo de Juan Ignacio, ex empleado suyo, que era para acabar con su vida y que les habían pagado 30.000e. Las sospechas de los inspectores son que el tal Juan Ignacio había contratado a los asaltantes de la vivienda , en consecuencia y obviando, ahora, más detalles, se solicita la intervención del teléfono de Juan Ignacio ; por auto de 6 de julio de 2018 así se acuerda .

El 17 de julio, consta oficio policial donde se hace constar que con anterioridad a los hechos ocurridos , en abril, interceptaron un vehículo BMV , en las proximidades de otra vivienda que tenía la víctima , ocupado por tres individuos, de habla inglesa, indocumentados, vestidos de negro y con gorras , uno de ellos , el investigado Donato, y se ocupan, guantes de látex de color negro, guantes de licra de color negro, una máscara de neopreno tipo ninja de color negro, una navaja, un mazo de 1k de peso, un punzón rompe cristales, diversas herramientas, cinta americana negra y varias bridas. Efectos similares a los del robo y detención realizados con posterioridad. En virtud de lo cual se autorizan intervenciones de teléfonos (ninguna a los acusados en este procedimiento). En varios oficios policiales se va dando cuenta de las averiguaciones y se solicitan diversas intervenciones telefónicas del tráfico de llamadas de los investigados en ese momento, con la finalidad y sospecha de que pertenecen al resto de asaltantes. Autorizándose por resoluciones judiciales.

El 30 de julio, se comunica que a través de la intervención telefónica del terminal a nombre de Ezequiel y de diversas vigilancias, que el teléfono está siendo utilizado por Donato (recurrente), detallando en el oficio las vigilancias y que a resultas, él y su pareja Graciela, (recurrente) se estarían dedicando al tráfico de drogas. Constan también los informes realizados a petición de España de Europol sobre los investigados, al ser individuos ingleses. Además, y a resultas de la información recibida, se comprueba que Donato y otros, realizan diversas salidas a través del Puerto Ferry, de Bilbao a Portsmouth, utilizando diversos vehículos ingleses a nombre de terceras persona. Por lo que se solicita la intervención telefónica de los números de teléfono de los usuarios, la pareja recurrente, Donato y Graciela; comunican al juzgado de instrucción con que ...los investigados Donato, Ezequiel, Ignacio, Graciela y Íñigo son miembros, junto con otros individuos de un entramado delictivo de tráfico de drogas , tanto en esta ciudad y localidades aledañas, a pequeña y mediana escala, como probablemente a gran escala a nivel internacional, por lo que solicitan ampliar el espectro delincuencial al delito de organización criminal y contra la salud pública .

El 31 de julio de 2018, se dicta auto en el que se acuerda la ampliación de la investigación a los delitos: contra la salud pública y organizaciones y grupos criminales. Continuando la investigación en las Diligencia previas núm. 1035/2018.

Por oficio policial de 1 de agosto, se comunica al juzgado que pese a estar a la espera de la contestación de diversas Cias. Telefónicas , los nombres de los individuos investigados, que hasta el momento se cree que han participado en los hechos investigados, ya sea previos al asalto o el día del asalto , donde aparecen Luciano ( Pelos) , Juan Ignacio, Donato, entre otros. Autorizándose el día 2 de agosto por auto las intervenciones solicitadas. Dando cuenta en sucesivos oficios policiales de los avances de la investigación.

A título de ejemplo, el 13 de septiembre se dicta auto por el que se acuerda mantener la prisión de Juan Ignacio, en el que en los antecedentes de la resolución consta 'las presentes Diligencias Previas se tramitan por presunto delito de robo con violencia en casa habitada, dos delitos de lesiones, delito de detención ilegal, delito de organización criminal'

El 22 de enero, por oficio policial se hace constar, como antecedentes todo lo investigado e instruido a consecuencia de los hechos ocurridos el día 24 de junio de 2018 ( folio 4 y ss. del Tomo II), que se da por reproducido , señalando al folio 21 in fine ' que como consecuencia de estas investigaciones y al encontrase dicho asalto judicializado, se solicitan diversas medidas, entre las que se encuentran, las intervención, observación y escucha de terminales telefónicos de los investigados, encontrándose entre ellos el de Donato y otro , que a juicio de la instrucción habrían intentado realizar el asalto violento en días anteriores, pudiendo comprobar como dichos individuos también están realizando la actividad ilícita de tráfico de drogas y falsedad documental y que la parece de este Graciela esté implicada ,en virtud de unas vigilancias en su domicilio a raíz de unas conversaciones telefónicas interceptadas , en la que se le ocupa en la oficina de correos dos sobres con sustancia estupefacientes y se procede a la entrada y registro en los domicilios de los acusados Donato y Graciela, con el resultado descrito, igual que en el domicilio de Enrique, y a consecuencia de las vigilancias realizadas.

Al folio 85 , auto de 24 de enero de 2019 se incoan las DP 98/2019 , como consecuencia de todo lo actuado a partir del oficio del 22 y diligencias practicadas , en las que se recibe declaración a los investigados y otras diligencias , dictándose el 25 de enero por el juzgado de instrucción núm. 1, la acumulación de estas, a las DP 1035 /2018 y es el 1 de febrero cuando se acuerda ' desglósese del procedimiento D.P. 1035/2018 , dejando copia sellada en su lugar, del atestado NUM009 que se tramito por presunto delito de organización criminal, tráfico de drogas y falsedad documental, en la que aparecen como presuntos responsables Enrique, Donato, Íñigo( rebelde) y Graciela, todos ellos en prisión comunicada y sin fianza; y el 6 de febrero a la visita del desglose de las diligencias , se incoan las DP 132/2019 .

2.-De lo expuesto se desprende y evidencia, que no se trata de investigaciones prospectivas realizadas a través de las intervenciones telefónicas aleatorias, ya que: A.- la investigación de los hechos fue compleja, con intento de averiguar todos los partícipes y los que pudieran estar relacionados con el asalto y la organización criminal, con conexiones en el ámbito internacional y con investigados súbditos extranjeros. B.- Que el oficio policial referido y cuestionado, lo detalla con claridad y se dicta el auto de 6 de julio , que contiene todos los requisitos legales exigidos para autorizar la injerencia en derechos fundamentales. C.- Que el investigado Juan Ignacio, lo fue por las indicaciones de la víctima, que lo señalo como el que había contratado a los que realizaron el asalto, fue investigado mediante las intervenciones telefónicas llevadas a cabo. Existían motivos suficientes para ello, el auto fue motivado, e incluso se decretó la prisión provisional. D.- Las intervenciones fueron realizadas y autorizadas, de conformidad con lo dispuesto en el art 588 ter, es decir, fueron legítimas. E.- que de las intervenciones telefónicas se llegase a la averiguación de otros hechos delictivos posiblemente cometidos por los recurrentes, es lo que se denomina 'hallazgo casual'. Hay que resaltar que la investigación se ceñía, no solo al robo , lesiones, sino a la averiguación de las personas pertenecientes a una grupo u organización criminal, con conexiones en el extranjero, donde había investigados que podían haber participado tanto en el asalto al domicilio , como en el tráfico de estupefacientes ; F.- Que es cierto que la noticia de había sospechas de que dentro del entramado criminal, los acusados se podían venir dedicando al tráfico de drogas , como 'noticia criminis', se comunicó al Juez de Instrucción, por oficio el 30 de julio , y el 31 de julio es cuando se amplían, por resolución motivada los delios a investigar. G.- El que en ese momento no se decidiese desglosar la causa e investigar los hechos por separado, no produce irregularidad ni indefensión alguna, puesto que la línea de investigación policial y judicial, en ese momento era que se procediese a comprobar realmente las conexiones entre los investigados. Se trataba de decisiones judicial, no arbitraria ni infundada, sino basadas en suficientes datos e indicios para que se investigase de forma conjunta, y la línea de investigación difícilmente puede ser cuestionada, al estar dentro de los parámetros legales y constitucionales, sin que evidencie indefensión alguna G.- Al folio 85, por auto de 24 de enero de 2019 se incoan las DP 98/2019 , como consecuencia de todo lo actuado a partir del oficio del 22 de enero, dando cuenta ya , del resultado, de la interceptación de los sobres en la oficina de correos , de las entradas y registros en los domicilios, autorizadas expresamente por los recurrentes; diligencias que se acumulan a las que se tramitaban en ese mismo juzgado de instrucción, las 1035/2018 , para a continuación, por auto de 6 de febrero desglosar los hechos derivados del tráfico de drogas, respecto a los acusados-recurrentes, e incoar las DP 132/2019. Es en este momento cuando se valora que la investigación conjunta está terminada y se decide el desglose, a fin de que los hechos derivados del tráfico de drogas se investiguen por separado,

3.- La jurisprudencia del T.S., en reciente sentencia 655/2020, de 3-12,'hemos dicho que es cierto que el principio de especialidad supone la prohibición de intervenciones prospectivas,mediante las que los poderes públicos se inmiscuyen en la intimidad del sospechoso con el exclusivo objeto de indagar qué es lo que encuentran. El principio de especialidad exige que la decisión jurisdiccional de intervención de las comunicaciones telefónicas o telemáticas esté siempre relacionada con la investigación de un delito concreto cuyos elementos ya se dibujan, al menos, en el plano indiciario que permite el estado incipiente del proceso (art. 588 bis a 2)).

Por razón de su vigencia '...no cabe decretar la intervención telefónica para propiciar el descubrimiento genérico de posibles infracciones penales, lo que supondría conceder autorizaciones en blanco, antes al contrario se precisa indicar el tipo delictivo que se está investigando, que algunas veces puede incluso modificarse posteriormente, no por novación de dicho tipo, sino por adición o suma de otras peculiaridades penales ( STS 393/2012, de 29-5 ).

En igual dirección la STS 272/2017, de 18-4 , en relación al principio de especialidad, afirma:

En cuanto a los hallazgoscasualesy el principio de especialidad, ya hemos indicado respecto a la vulneración de este principio, que rige en la investigación ( SSTS 998/2002, de 3-6 ; 372/2010, de 29-4 ; 457/2010, de 25-5 ). ..

En este sentido la STS 372/2010 , recuerda:

'Por ello el principio de especialidad justifica la intervención sólo al delito investigado, pero especial mención merecen ya en la fase de ejecución de la medida interventora de las comunicaciones telefónicas, los llamados en la doctrina 'descubrimientos ocasionales' o 'casuales', relativos a hechos nuevos (no buscados, por ser desconocidos en la investigación instructora en la que irrumpen), bien conexos, bien inconexos con los que son objeto de la causa y que pueden afectar al imputado y/o a terceras personas no imputadas en el procedimiento, titulares o no del teléfono intervenido.

La solución jurídica relativa a estos descubrimientos ocasionales no es uniforme en la doctrina y así en la STS. 25/2008 de 29.8 , distinguimos:

1) Si los hechos descubiertos tienen conexión ( art. 17 LECrim .) con los que son objeto del procedimiento instructorio, los hallazgos surtirán efectos tanto de investigación cuanto, posteriormente de prueba.

2) Si los hechos ocasionalmente conocidos no guardasen esa conexión con los causantes del acuerdo de la medida y aparentan una gravedad penal suficiente como para tolerar proporcionalmente su adopción, se estimarán como mera 'noticia criminis' y se deducirá testimonio para que, siguiendo las normas de competencia territorial y en su caso las de reparto, se inicie el correspondiente proceso.

Por tanto rige el principio de especialidad que justifica la intervención solo al delito investigado ( STS. 3.10.96 ) pero los hallazgos delictivos ocasionales son 'noticia criminis', sin perjuicio de que en el mismo o en otro procedimiento se amplíe o no la medida a seguir investigando el nuevo delito ( SSTS. 31.10.96 , 26.5.97 , 19.1 y 23.11.98 ). En este sentido la STS. 792/2007 de 30.5 , recuerda que como señaló la sentencia 276/96 de 2.4 , en estos supuestos en que se investiga un delito concreto y se descubre otro distinto, no puede renunciarse a investigar la notitia criminis incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello pueda hacer precisa una nueva o específica autorización judicial o una investigación diferente de la del punto de arranque. Otra cosa significaría por ejemplo, la impunidad de un grave asesinato que se descubriera en un domicilio registrado o en una intervención telefónica acordada para descubrir estupefacientes para el tráfico o acreditar productos de receptación. Así dice la referida resolución: 'Especialidad; principio que significa que 'no cabe, obviamente, decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos' y que 'no es correcto extender autorización prácticamente en blanco', exigiéndose concretar el fin del objeto de la intervención y que éste no sea rebasado. Lo que también ha sido matizado en el sentido de que no se vulnera la especialidad y ésta se da cuando no se produce una novación del tipo penal investigado, sino una adición o suma ( SS.TS. 2 de julio de 1993 y 21 de enero de 1994 ); así como que no puede renunciarse a investigar la 'notitia criminis' incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello hace precisa una nueva autorización judicial específica o una investigación diferente de la que aquélla sea mero punto de arranque ( STS. 15 de julio de 1993 ).'

Además, hay que señalar el criterio favorable a la posibilidad de que la persona investigada no sea la titular del terminal objeto de injerencia, y ha sido admitido en numerosas resoluciones del T.S. y del Tribunal Constitucional ( SSTC 299/2000, 11 de diciembre; 17/2001, 19 de enero; 136/2006, 8 de mayo; y SSTS 463/2005, 13 de abril; 918/2005, 12 de julio y 1154/2005, 17 de octubre; 712/2012 de 26 de junio; 503/2013 de 19 de junio), como ocurre en el presente caso, que se intervine el teléfono de otro sospechoso, Ezequiel, declarado en rebeldía procesal en fase de instrucción, hasta entonces no investigado pero se constata que lo usa habitualmente el recurrente Donato

4.- En el caso de autos, hay que especificar lo ocurrido. Se trataba de averiguar, como ya hemos dicho, los componentes o implicados en el salto; una investigación compleja, en el que en el trascurso de la misma se tiene noticia de la posible comisión de otro delito; se amplía la investigación a ese delito, y con posterioridad, cuando ya se entiende agotada la investigación, relativa a la posible conexión en la que los investigados en el asalto estuviesen también ligados al tráfico de estupefacientes, es cuando se decide, el desglose de la causa. Realmente, solo puede hablarse de una diversificación de las investigaciones, a partir de indicios que afloran en las conversaciones intervenidas. Esa posible tardanza, tal como detalla la sentencia no fue tal, solo referirnos a las fechas, del auto de 6 de julio , al auto de 31 de julio donde se amplía la investigación al delito contra la salud pública, el tiempo no fue excesivo . En definitiva no solo no hay irregularidad, ni vulneración de derechos fundamentales, sino que no se causa indefensión alguna a los recurrentes, derivada de la instrucción e investigación de los hechos, por un tiempo, de forma conjunta con los hechos referentes al asalto que constan en la causa.

Por lo que los motivos del recurso se desestiman

QUINTO.- Se impugna la intervención realizada, en la cola de espera de correos, a la acusada Graciela, de dos sobres con un contenido de 491g de cannabis, alegando que ya se había iniciado el acto de comunicación y que era correspondencia no paquete, protegido por el art 18 de la CE.

Esta Sala tras el examen y valoración de todas las pruebas y con respaldo a la resolución recurrida, entiende que 'no se está ante la apertura de la correspondencia, sino de dos sobres postales', que quedan fuera de la protección constitucional. Por consiguiente, ninguna vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones postales del art. 18.3 CE se ha producido porque se hubiese interceptado , ni porque estuviese en la cola de la oficina de correos, habida cuenta que aún no se había iniciado el procedimiento de entrega para su remisión al destinatario, ya que pudiera, por ejemplo, haber desistido de su intención, pero, en todo caso, que es lo trascendental no se trataba de correspondencia privada, lo que viene respaldado, además, por el contenido de las conversaciones telefónicas, como luego se detallara .

De otra parte, se alega expresamente, y se procede a descartar también, la eventual vulneración del derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE)pues, de un lado, no consta que en los sobres postales se hiciera mención de su condición de contener objetos personales o íntimos y de sus características externas no se infería que la finalidad del continente sea ésta. La STS, Penal sección 1 del 11 de septiembre de 2018 recoge la doctrina del T.S y del T.C .. '... en el ATC 395/2003, de 11 de diciembre , FJ 3, ... la comunicación es un proceso de transmisión de mensajes entre personas determinadas. Por tanto, el derecho al secreto de las comunicaciones postales sólo protege el intercambio de objetos a través de los cuales se transmiten mensajes mediante signos lingüísticos, de modo que la comunicación postal es desde la perspectiva constitucional equivalente a la correspondencia.

Varias precisiones son aún necesarias a los efectos de la delimitación de la noción constitucional de correspondencia del art. 18.3 CE . De un lado, en la medida en que los mensajes pueden expresarse no solo mediante palabras, sino a través de otro conjunto de signos o señales que componen otra clase de lenguajes, y dado que los mensajes pueden plasmarse no solo en papel escrito, sino también en otros soportes que los incorporan -cintas de cassette o de vídeo, CD's o DVD's, etc,- la noción de correspondencia no puede quedar circunscrita a la correspondencia escrita, entendida ésta en su sentido tradicional. Por ello, se ha de estar a la delimitación que la regulación legal sobre el servicio postal universal establece, que al efecto atiende a ciertas características externas y físicas -tamaño- del objeto de envío -sobre, paquete-, en cuyo interior se introducen los soportes físicos de los mensajes -papeles, cintas, CD's ... Desde esta perspectiva, no gozan de la protección constitucional aquellos objetos -continentes- que por sus propias características no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías ( ATC 395/2003 , de 11 de diciembre , FJ 3),...

'...la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( S.T.C. nº 281/2006 de 9 de octubre ) seguido de otras muchas, distingue entre correspondencia y envío postal de objetos y mercancías, mereciendo una interpretación restrictiva la consideración de correspondencia a cualquier objeto. Incluso sin necesidad de declarar contenido cuando por las características externas del envío o paquete (peso, volumen, etc.) es propio de un intercambio de mercancías, la protección del art. 18.3 C.E . debe decaer [( SS.T.S. de 30 de marzo de 2004 ( nº 404 ), 9 de diciembre de 2008 ( nº 848 ), 4 de noviembre de 2009 (nº 1047 ) y 11 de mayo de 2011 (nº 648), y desde luego el apoyo decisivo lo encuentra en la sentencia del T.C. de 9 de octubre de 2006 (nº 281)].

De hecho, la referida doctrina jurisprudencial ha encontrado pleno respaldo legislativo en tanto la nueva redacción del artículo 579.4.a de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, establece expresamente que no precisará de autorización judicial la apertura de envíos postales que, por sus propias características externas, no sean usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías o en cuyo exterior se haga constar su contenido.

En definitiva ni por su tamaño, ni por su peso, ni por las indicaciones exteriores, se evidenciaba la concurrencia de mensajes personales por lo que, no quedaba protegidos constitucionalmente por el secreto de las comunicaciones.

Por lo que el motivo del recurso se desestima.

SEXTO.-Se alega por los recurrentes Graciela y Enrique , vulneración del principio constitucional de la presunción de inocencia del art 24 de la C.E.

Se trata de la impugnación de la prueba testifical de los funcionarios policiales que intervinieron en los hechos, escucharon las conversaciones, participaron en las vigilancias, en los registros, detenciones e interceptaciones de los sobres con el contenido descrito en los hechos probados, en definitiva, en el error en la valoración de la prueba, y hay que recordar, la Sentencia del Tribunal Supremo número 262/2017, de 7 de abril (Recurso 1785/2016 - ROJ STS 1564/2017), que resume la doctrina mantenida de forma constante y reiterada respecto de la valoración de la prueba en punto a la infracción de los derechos fundamentales y en particular del derecho a la presunción de inocencia, señala que es necesario un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador, desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria prescrita en el artículo 9.3 de la Constitución Española, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que sus conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos. En definitiva el objeto del control de la prueba practicada no es efectuar una nueva valoración del material probatorio, respecto de cuya práctica no se ha gozado de la imprescindible inmediación que tuvo el tribunal de instancia, sino que el objeto de control lo constituye la racionalidad misma de la valoración efectuado por el Tribunal de instancia en la sentencia recurrida a partir del resultado de las pruebas que presenció; no se trata por tanto que el recurrente sostenga, sugiera o proponga otra valoración distinta a la producida que se acomode mejor a su interés, sino que se habrá de argumentar que el juicio valorativo expresado por el Tribunal de instancia es irracional o carente de lógica.

En consecuencia, conforme a la doctrina expuesta, en esta segunda instancia partiendo del examen de unas pruebas que no hemos presenciado, sin perjuicio del visionado de la grabación de la vista del Juicio Oral, se ha de examinar si la valoración contenida en la sentencia objeto de recurso es homologable por su misma lógica y razonabilidad, y ello -tal como señala la referida Sentencia del Tribunal Supremo2 54/2017 de 6 de abril- implica un triple examen: el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido a los principios de contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario; el 'juicio sobre la suficiencia', es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y; el 'juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Por lo que , se trata de valorar si la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos. Se trata de controlar el razonamiento con el que Tribunal de instancia justifica su decisión, de forma que verificada la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones, no cabe sustituir su valoración, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la inmediación de que dispuso.

Respecto a la condenada Graciela, por su representación se aduce, que no existen suficientes indios para llegar a la conclusión condenatoria, que el contenido de los sobres es claro, que nadie los discute; y que la amistad de los coimputados, la remisión de este paquete y él envió de otros, tampoco; que las declaraciones de los agentes policiales no son concluyentes; que desconocía el contenido del sobre y nada en su aspecto exterior podía sospechar de su contenido; que el mero conocimiento de la actividad de su pareja es insuficiente para su autoría.; tenia trabajo y cuidaba a sus hijos, no existe indicio de que participara en la actividad de facilitación del tráfico de cocaína. Solicita sentencia absolutoria o en su caso condena como autora de un delito contra la salud pública que no causa grave daño a ña salud, a la pena de un año de prisión y multa del valor de la marihuana intervenida dentro de los sobres, en caso de no estimar las cuestiones previas pidiendo la nulidad.

Respecto a Enrique , lo interceptado en su domicilio se trataba de ' una envasadora' que utilizaba para la carne que recibía desde Inglaterra , las declaraciones de los funcionarios policiales , concretamente la instructora de las diligencias, que con sus manifestaciones, constata que no existían pruebas irrefutables, tan solo indicios basados en las interpretaciones de unas conversaciones; que no se puede acreditar la posesión de la droga en algún vehículo de los utilizados por el recurrente; que en el registro no se le intervino droga y que las declaraciones de los demás acusados no refieren que el pudiera ser el jefe de ninguna organización o grupo. Solicita la libre absolución o en su caso la condena por delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud.

Del examen de todas las actuaciones, conversaciones interceptadas, seguimientos, entradas y registros, pruebas practicadas, resolución recurrida, visionado de las grabaciones del juicio, de las alegaciones de los recursos, y de la impugnación, se pueden establecer las siguientes consideraciones:

a.- Se trata, como decíamos, de la impugnación de la prueba testifical de los funcionarios policiales que intervinieron en los hechos, escucharon las conversaciones, participaron en las vigilancias, en los registros, detenciones e interceptaciones de los sobres; prueba testifical que debe examinarse toda en su conjunto, sin escoger de forma aislada, lo que a la parte le interesa o beneficia; ya hemos dicho que se trataba de una actuación policial y judicial compleja, en el que en el trascurso de la cual, por las conversaciones interceptadas a los acusados y por las vigilancias, registros , ocupación de la droga, de instrumentos y objetos para el tráfico , etc. , llegan a concluir que estas tres personas se venían dedicando, cada uno con una misión, pero con conocimiento, consentimiento y participación directa, en el tráfico de sustancias estupefacientes, no solo de cocaína , sino de mariguana . La sentencia así lo explica y detalla, sin que se aprecie en esta alzada valoración, errónea, ilógica o apartada de las máximas de la experiencia.

El T.S, como es sabido, en la STS 144/2021, de 18 de febrero, afirma: 'En cualquier caso, la valoración del testimonio policial entra dentro del ámbito de la libre valoración de la prueba; de hecho, y de conformidad con lo establecido en el art. 297 LECrim , las declaraciones que presten los funcionarios de Policía Judicial 'tendrán el valor de declaraciones testificales en cuanto se refieran a hechos de conocimiento propio', de manera que, al ser así, ningún reproche cabe hacer al órgano de enjuiciamiento por el valor que las ha dado en sentencia a la hora de formar su criterio. En este sentido en la STS 61/2017 de 7 de febrero de 2017 se puede leer lo siguiente: 'Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6 , que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales'.'

Finalmente, la STS 704/2020, de 17 de diciembre (recurso 718/2019 , Sr. Puente Segura) manifiesta: 'Importa recordar, en este sentido, como señaláramos, por ejemplo, en nuestra reciente sentencia núm. 308/2020, de 12 de junio que: 'con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; en STS de 2 de Diciembre de 1998 , que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al tribunal de instancia; y la STS de 10 de Octubre de 2005 , que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 C .E.'. Y es que, en definitiva, la condición profesional del testigo, --valorable, y no decisivamente, como un aspecto más de su declaración--, no permite tampoco, frente a lo que parecen pretender aquí los recurrentes, negarles apriorísticamente cualquier clase de crédito. Ninguna razón atendible lo justificaría. Así, no se advierten razones especiales para valorar el testimonio de los agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, en forma distinta a como se realiza con relación a cualquier otra clase de testigos. Así, ni se justificaría que, por su condición profesional, se otorgara una suerte de autenticidad inexpugnable a sus declaraciones, ni tampoco lo contrario. Por eso, este Tribunal ha advertido que no existen al respecto reglas especiales de valoración, cuando del testimonio de agentes de la autoridad se trata, debiendo, eso sí, como siempre, ponderarse con particular cautela cuando, por ejemplo, se dirija en el procedimiento acusación contra ellos mismos u ostenten, por cualquier circunstancia, un interés propio, directo o indirecto, en el resultado del procedimiento. Y lo cierto es que en el supuesto que se somete ahora a nuestra consideración, ninguno de los agentes que intervinieron en la detención de los ahora recurrentes mantenía con ellos ninguna clase de relación personal previa, que permitiese siquiera vislumbrar la existencia de posibles propósitos espurios que pudieran estar animando su declaración, sin que tampoco se advierta ninguna clase de interés personal, directo o indirecto, por parte de los testigos en el resultado del procedimiento. Al Tribunal competente para la celebración del juicio, corresponde la valoración de la prueba que presenció, sin otra exigencia que la, aquí cumplida, de motivar la razones que justifican su decisión.'

b.- El Tribunal sentenciador dispuso de la declaración de los acusados, que contestaron solo a las preguntas de sus defensas, los tres reconocieron conocerse, negando Donato que ni Graciela ni Enrique sabían de la cocaína encontrada en su casa, que era suya para su consumo, alegación vacía de contenido probatorio.

Además, las declaraciones de los policías que participaron en la investigación y de la Instructora de las Diligencias, han sido correctamente valorados por el Tribunal de instancia, y constituyen prueba de cargo al practicarse en el momento del juicio oral, donde señalaron cada uno en lo que había intervenido y confirmaron su actuación ratificándola, no rectificándola , comparecieron bastantes funcionarios policiales ; de lo que se desprende , en análisis conjunto, como efectúa la sentencia, que los tres estaban de acuerdo y se dedicaban al tráfico de cocaína y mariguana; no se trata ya de sospechas policiales, sino de verdaderas pruebas de cargo practicadas en día del juicio oral, bajo los principios de inmediación, contradicción y publicidad ; de sus manifestaciones y actuaciones queda acreditado que los acusados se dedicaban al tráfico de drogas; concretamente , a modo de ejemplo puesto que la sentencia detalla muchas ocasiones o días de actuaciones policiales conteniendo esos indicios...' El 20 de enero de 2019 la acusada Graciela conversa con Donato sobre la petición de Enrique de hacer un envío el 22 de enero de 2019 (pretendido envío que fue interceptado por la fuerza policial en la Oficina de Correos de DIRECCION001 el 22 de enero de 2019, con casi medio kilogramo de droga en su interior), detectándose como Donato le pide a su pareja que ponga papel de burbuja, claramente para camuflar la ilícita sustancia que se pretendía enviar a Reino Unido.

En una conversación del 21 de enero de 2019 por la mañana, Graciela le dice a Donato que Enrique le había llamado para hablar 'sobre eso', una nueva ocultación dialéctica, en este caso de Graciela, al igual que hacen los otros dos acusados, Enrique y Donato, en muestra del adoctrinamiento de Graciela a hablar en clave, por lo que Graciela conocía de la ilicitud del contenido de sus conversaciones y pretendía burlar las hipotéticas, finalmente reales, intervenciones telefónicas. En esa misma fecha, en otra conversación, Graciela le dice a Donato que necesita sobres (finalmente fueron dos los sobres interceptados), para hacer el envío en un sólo día y no en dos'. Y Donato le hace referencia a que no va a cambiar su número de teléfono, práctica habitual también está de este tipo de operaciones delictivas.

Y finalmente, horas antes de la detención de Graciela, se detecta una llamada de Donato a Graciela en la que ella le confirma que Enrique le 'ha dado eso', y Donato le dice que 'lo ponga encima', en alusión al envío, instrucción que pretendía cumplir Graciela al día siguiente, cuando fue sorprendida en CORREOS con los dos sobres con marihuana en su interior, con pretendido destino al Reino Unido.

Ello precipitó, como consta en diligencias y detallaron los agentes actuantes en Sala, la vigilancia del domicilio de Graciela, quien el 22 de enero de 2019 a las 8.34 horas consta sale de su domicilio, el mismo que compartía con su pareja Donato y en el que se encontraron claros elementos reveladores del tráfico de drogas, antes detallados. Graciela, en un frustrado intento de pasar desapercibida, por su condición de mujer con dos niñas pequeñas, se dirige a la OFICINA DE CORREOS de la AVENIDA000 de DIRECCION001, donde entra, saca de una bolsa dos sobres, uno amarillo y otro azul, con destino a Reino Unido, que pretendía enviar, siguiendo las instrucciones de su pareja Donato y en connivencia con Enrique, pero finalmente dichos sobres fueron interceptados, con alrededor de medio kilogramo de marihuana en su interior, lo que precipitó las detenciones y los registros en los domicilios'

También es un elemento importante a tener en cuenta , las conversaciones en clave realizada de Enrique y Donato, 'El 28 de agosto de 2018 se detecta otra conversación en la que participa Enrique y en la que se habla de pagar la 'stuff' (mercancía)'

.El 24 de diciembre de 2018, en muestra de la continuidad en el plan delictivo, el referido acusado le dice a otro sujeto que le separe una 'jirafa', que recogerá un tercero, en muestra del interés en hacerse con el objetivo sin aparecer él directamente en la escena de los hechos.

El acusado referido entabla varias conversaciones telefónicas en las que asegura que pagará el dinero cuando llegue la mercancía, el 31 de diciembre de 2018. Los acusados Enrique y Donato conversan en esa misma fecha, por la tarde, preguntando Donato a Enrique que si se ha solucionado lo del 'motor', haciendo referencia Donato al motor blanco (cocaína)....', las del 31 de diciembre de 2018, 6 de enero 2019, 7 de enero 2019, entre otras, en las que se utilizan las expresiones en clave, en claro ejemplo de evitar utilizar los nombres concretos de las sustancias.

Junto a todo ello, hay que referirse a lo que se ocupó en los domicilios. En el de Enrique: 5 resguardos de la oficina de correos, correspondiente a los envíos de unas cartas certificadas, con un peso aproximado al intervenido a Graciela , una envasadora al vacío, una balanza y dos paquetes de bolsas envasadas al vacío. En el del Graciela y Donato, folios 54 y siguientes del Tomo II : Báscula digital negra con restos de sustancia polvorienta que dio positivo a la prueba del 'cocatest'; cuatro tarjetas SIM; cuatro rollos de bolsas de plástico transparentes; un total de doce teléfonos móviles; documentación a nombre de Ezequiel , más toda la sustancia incautada y que consta en los hechos probados .Es la acusada la que entrega voluntariamente la droga y efectos que se encontraban en una caja, (cocaína), es decir conocía el contenido de la misma, la actividad que realizaba su marido y participaba con él ayudando , como el día de su detención ,en el trasporte de los sobres con mariguana hasta la oficina de correo. Que solo se le ocupan sustancias, que no causa grave dalo a la salud, no la excluye de su participación en la actividad ilícita realizada por los acusados de las sustancias intervenidas en su domicilio, cocaína, puesto que su actuación no fue solo pasiva, no puede calificarse como de casual o de mera acompañante de su marido, pues carece de toda lógica pensar que una persona que se mantiene al margen de las actividades ilícitas de su cónyuge , haga lo que le dice , tal como se evidencia en las conversaciones intervenidas ,su marido le indica como enviar los sobres , lo que tiene que hacer, y como introducir la sustancia para que no se estropee, habla con el otro acusado, lo que lleva a concluir de forma lógica y racional, como decíamos, que si lo hace es porque está al corriente de esa actividad y colabora con su marido y con el otro causado, materializa una labor de apoyo y colaboración que se entiende corroborada por las llamadas interceptadas.

Todo ello además reforzado por los análisis de las drogas incautadas no impugnados por las partes, y la variedad de sustancias, objetos y efectos procedentes y utilizados en el tráfico de estupefacientes, como balanza, envasadora, 12 teléfonos...etc. Además, la falta de acreditación de consumidor de sustancias estupefacientes de Donato, que manifestó que la cocaína encontrada en el domicilio era para su consumo, pretendido con esa alegación exculpar a los otros dos acusados.

Respecto a la recurrente es significativa la STS 714/2018, de 16-1-2019 al recordar: ' es cierto que la convivencia matrimonial o similar no permite inculpar a una persona por las operaciones de tráfico de drogas que probadamente realiza la otra. La convivencia puede permitir afirmar el conocimiento acerca de la existencia de esas actividades, pero en ese ámbito no es obligatorio denunciar ( art. 261 LECrim ) ni es punible el encubrimiento ( art. 454 CP ) y por otro lado, la mera omisión tampoco puede valorarse como coautoría omisiva, pues no se acredita la posición de garante ( SSTS 93/2005, de 31 de enero ; 25/2008, de 29 de enero ; 672/2008, de 31 de octubre ), es preciso que saliendo de una mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pueda ser calificada de facilitación del tráfico. Es decir, no por ser cónyuge está siempre amparado por la exención de responsabilidad, si su comportamiento no se limita a conocer y padecer la actividad del otro, y se demuestra que el ilícito negocio lo llevan entre ambos y en definitiva el compañero o compañera realiza aportaciones causales al hecho delictivo que denotan un concierto o coordinación ( STS 1274/2009, de 18 de diciembre ).'

Ese concierto y coordinación entre los tres acusados evidencia la participación de la recurrente en el tráfico de las sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.

En efecto, en los hechos probados se recoge actividad ilícita llevada a cabo que son consecuencia de la valoración de todas las pruebas incriminatorias ya relacionadas. Se detallan asimismo por el Tribunal de instancia los datos externos y el juicio de inferencia que condujeron a concluir la participación de los acusados en el tráfico, no solo de mariguana sino de cocaína, sin que sea óbice el que no se le ocupase físicamente a Enrique la misma, puesto que , no solo estuvo en conexión telefónica con los acusados , sino que se le ocuparon en su domicilio cinco recibos de envío de sobres, con un peso similares al intervenido a Graciela, además de la envasadora al vacío y las conversaciones interceptadas , reproduciendo en un todo la valoración llevada a cabo en las sentencia de instancia analizada.

Por lo que los recursos interpuestos por la representaciones de los condenados Graciela y Enrique se desestiman.

Recurso de Donato

SEPTIMO.- Desestimadas las solicitudes de nulidades de pruebas, se entra a conocer de las impugnaciones realizadas por el recúrrete Donato, en el sentido de que entiende que existe infracción de precepto legal, al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 del C.P. ; en base a que : desde el auto de incoación de procedimiento abreviado el día 23 de septiembre de 2019, hasta el escrito de acusación del Ministerio Fiscal , que se presentó el día 8 de enero de 2020, se produjo un retraso de tres meses y 15 días ;y que desde la celebración del juicio oral de fecha 2 de noviembre de 2020 hasta que se dictó sentencia el 7 de julio de 2021 trascurrieron 8 meses y 5 días .

La sala entiende de aplicación la atenuante solicitada con los efectos que en orden a la penalidad establece el art,66 del C.P. y que debe de extenderse a todos los condenados.

El tiempo superior a 8 meses en el dictado de la sentencia, tras la finalización del juicio oral, sin que se haya acreditado, causa o motivo alguno del retraso en la sentencia, produce un evidente perjuicio a los acusados ; perjuicio que debe de ser compensado y se traduce en ese beneficio penológico solicitado. Es cierto que la causa es compleja, pero no resulta de suficiente envergadura como para justificar esa tardanza, máxime cuando el plazo procesal para el dictado de la misma es de 10 días y existe falta de motivación sobre el retraso; Por último, teniendo en cuanta la jurisprudencia del T.S. sobre esta cuestión, en la que en caso de tardanza en el dictado de la resolución de 5 meses y otro de 9 meses la aprecio. STS, 1 del 09 de junio de 2021 'Por tanto, y debiendo valorarse el retraso en dictar sentencia denunciado -el juicio finalizó el 29 de junio de 2018 y la sentencia es de fecha 12 de noviembre de 2018 - casi 5 meses después, retraso significativo y que aparece injustificado, toda vez que la formación de la voluntad colegiada -hemos dicho en STS 94/2007, de 14-2 - requiere una cercanía temporal entre el juicio, la deliberación y el pronunciamiento de la sentencia, que la ley cifra en 10 o 5 días, según el procedimiento, que en circunstancias especiales puede alargarse. El retraso para dictar sentencia es injustificado y debe compensarse con la aplicación de la atenuante analógica con el correspondiente efecto en la extensión de la pena, aplicable igualmente a los coacusados que se encuentren en la misma situación, art. 903 LECrim .

Esta Sala, ss. 204/2004, de 23-2 ; 325/2004, de 11-3 , considera que toda demora carente de justificación procesal es indebida. Por otra parte, el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas alcanza inclusive a la sentencia de instancia, dado que sin ella no hay decisión y que ésta sea de un plazo razonable, es a lo que tiene derecho el acusado. Esta Sala no ignora que puedan haber existido causas estructurales de la organización de la justicia que puedan haber incidido en esta demora. Pero ellas no tienen efecto justificante de la lesión de derechos fundamentales.

Nos encontramos, por tanto, como dice la STS 534/2006, de 17-5 , con una dilación en el plazo para dictar sentencia que no aparece justificado en la complejidad de la causa ni en alguna razón expuesta en la sentencia que pudiera hacer entender que la demora temporal fuera debida, y ese retraso en el ejercicio de la función jurisdiccional perjudica al acusado que durante ese tiempo espera la resolución de un conflicto en el que ha proclamado su inocencia, cuya valoración depende de un tribunal que debe proceder a la resolución de forma inmediata, en términos generales, a la celebración del juicio y deliberación de la sentencia, sin que conste que esta última se hubiera retrasado para facilitar un examen de la causa y circunstancias concurrentes (en el mismo sentido SSTS 1445/2005, de 2-12 ; 217/2006, de 20-2 ; 323/2006, de 22-3 ).

Consecuentemente esta Sala considera que no existen razones suficientes para la exasperación punitiva que la sentencia realiza dentro de la mitad inferior -imperativa su aplicación por mor del art. 66.1.1ª- debiendo imponerse en su límite mínimo'. S.T.S.1 del 05 de diciembre de 2013.

De manera que, en este caso, el retraso para dictar sentencia es injustificado, sin motivación, y debe compensarse con la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y con el correspondiente efecto en la extensión de la pena, aplicable igualmente a los coacusados que se encuentren en la misma situación (ex art. 903 LECrim.) con el alcance de que la pena se impondrá en el mínimo, es decir 3 años de prisión y en este sentido estimar el recurso.

OCTAVO.-Se impugna la cuantía de la multa impuesta entendiendo que el valor total de la droga incautada ascendió a 33.494,96e y el art 368 del C.P. establece la multa del tanto al triple del valor de la droga, se impone en 90.000e ( casi el triple) y 360 de responsabilidad personal subsidiaria; considera que no se corresponde proporcionalmente con la pena de prisión ya que opta por la cuantía más alta de la multa e impone una RPS muy próxima al máximo permitido de 365e: sin que haya motivación alguna, solicitando que se imponga la multa proporcional de 35000e, con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago, todo ello con estimación del recurso.

La S.T.S. de 13 de noviembre de 2020, establece que '...debe darse la razón al recurrente en este punto cuando se ha impuesto la pena mínima por la existencia de un delito contra la salud pública y, sin embargo, en la referencia a la aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la pena de multa impuesta de 55.000 euros se acude a la máxima prevista en el art. 53.2 CP , que es de un año de prisión en caso de impago de la multa proporcional. No existe la debida correspondencia entre graduación de la pena principal de prisión y graduación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y, asimismo, tampoco la debida motivación de ese alcance en el margen que prevé el art. 53.2 CP . Por ello, en este caso de multa proporcional de 55.000 euros, y ante su impago deberá acudirse a la pena de un mes de responsabilidad personal subsidiaria en supuesto de impago de la pena de multa impuesta'

En el caso de autos resulta que no existe motivación alguna, ni de porque se fija la pena de multa en 90.000, el máximo imponible con arreglo al valor de la droga (33.494,96), ni de la extensión de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la misma, que casi también roza el máximo de un año.

Teniendo en cuento todas las consideraciones anteriores y como quiera que la pena de prisión se impone en el mínimo legal por aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, el importe de la multa proporcional debe fijarse en proporción a la pena principal y en atención a lo dispuesto en el art 52.1 del C.P. 1. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y cuando el Código así lo determine, la multa se establecerá en proporción al daño causado, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo.

2. En estos casos, los jueces y tribunales impondrán la multa dentro de los límites fijados para cada delito, considerando para determinar en cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situación económica del culpable'. Por lo que la Sala considera adecuada rebajar al mínimo el importe de la multa, es decir, a 35.000e y con una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses, entendido que es proporcional , habiendo se impuesto la pena mínima por del delito contra la salud pública.

UNDECIMO.- Ante el carácter estimatorio del recurso formulado por la representación Donato, las costas de esta alzada se declara de oficio. Al desestimar el recurso de los otros dos condenados se les impondrá, a cada uno, el pago de 1/3 de las costas causadas

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,

ha decidido:

PRIMERO: ESTIMARen parte recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Donato contra la Sentencia Nº 240/2021, de fecha 7 de julio, dictada por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Alicante, en su procedimiento abreviado Nº 49/2020, dimanante del procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado de Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 con el número 132/2019 y DESESTIMAR el recurso interpuesto por la representación de Graciela Y Enrique

SEGUNDO: REVOCARla sentencia a que el presente rollo se refiere, y CONDENARa CADA UNO DE LOS ACUSADOS, Graciela, Enrique y Donato, como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública del art.368 CP , de sustancias que causa grave daño a la salud , concurriendo la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas, a CADA UNO DE ELLOS A LA PENA DE TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, además de a la pena de MULTA DE 35.000 EUROS A CADA UNO DE ELLOS, con la advertencia que en caso de impago, el que no abone esa multa deberá hacer frente a una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses , manteniendo inalterados el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

TERCERO:NO IMPONIENDO, al condenado Donato las costas de esta alzada; e imponiendo a los condenados Enrique y Graciela el pago de las 2/3 partes de costas procesales devengadas por su recurso,

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/7/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20919/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.