Sentencia Penal Nº 321/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 384/2021 de 05 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2021/0311812

ProcedimientoRecurso de Apelación 384/2021

Materia:Contra la salud pública

Apelante:D. Constantino

PROCURADOR Dña. ROCIO ARDUAN RODRIGUEZ

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 321/2021

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. JESUS MARIA SANTOS VIJANDE

En Madrid, a cinco de octubre de dos mil veintiuno.

En nombre de S. M. El Rey han sido vistos en grado de apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado - Rollo de Apelación Núm. 321/2021, procedentes de la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que han sido parte, además del Ministerio Fiscal, como acusado, Constantino, mayor de edad, de nacionalidad marroquí, vecino de Móstoles, con domicilio en la CALLE000, Nº NUM000, ejecutoriamente condenado con anterioridad por delito contra la salud pública en Sentencia de la Audiencia provincial de Madrid (Sección 5ª) de 28 de noviembre de 2018, y cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones. Y todo ello en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia Nº 267/2021, condenatoria por delito contra la salud púbica, dictada por dicha Sección en fecha 17 de mayo de 2021 por parte del condenado, representado por la Procuradora Dña. Rocío Arduan Rodríguez y bajo la dirección letrada de D. Álvaro Durán Monge.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante la Sección Vigésimo tercera de la Audiencia Provincial de Madrid se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado 1678/2019 instruido en virtud de atestado policial por el Juzgado de Instrucción Num. 6 de los de Móstoles, por delito contra la salud pública, dictándose Sentencia en fecha 17 de mayo de 2021, que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

Se declara probado que el acusado Constantino, nacido en Marruecos el NUM001 de 1984, mayor de edad, cuya situación administrativa en España no consta, y condenado ejecutoriamente por sentencia firme de 28 de noviembre de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 5 ª) como responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud a las penas de un año, seis meses y un día de prisión y de multa de sesenta euros. Sobre las 00:40 horas del 9 de julio de 2019, Constantino, con la intención de favorecer el comercio ilícito sustancias estupefacientes, quedó con una tercera persona, Íñigo, en la Plaza de Guadalupe de Móstoles, donde este último acudió en su vehículo taxi, marca SKODA modelo Rapid matrícula .... KPT. El acusado se aproximó al vehículo y le entregó a través de la ventanilla del conductor una bolsita conteniendo una sustancia que, una vez analizada, resultaron ser 0,402 gramos de cocaína (79,3 %), recibiendo a cambio la cantidad de veinticinco (25) euros.

En el momento de su detención el acusado portaba un billete de cincuenta (50) euros procedentes de su tráfico ilícito.

El precio de 0,402 gramos de cocaína (79,3 %) es de 41,63 euros.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

FALLAMOS: Que debemos CONDENAR a Constantino como responsable en concepto de autor de un delito contra la Salud Pública anteriormente definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES de PRISION y MULTA DE 35 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de DOS DIAS DE PRIVACION DE LIBERTAD EN CASO DE IMPAGO conforme al artº 53 del CP , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y al pago de las costas causadas.

Procede acordar el comiso de la droga y el dinero intervenido, a los que se dará el destino legal.

TERCERO.-Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento corresponde a esta Sala, donde tuvo entrada la causa el 22 de septiembre de 2021, formándose una vez recibida el oportuno Rollo de Apelación, en el que, personadas las partes, se designó Magistrado ponente.

CUARTO.-Por Diligencia de ordenación del Letrado de la Administración de Justicia se procedió al señalamiento de la deliberación del recurso para el día 5 de octubre, fecha en la que se ha celebrado, formándose la decisión del Tribunal.

Ha sido PONENTE EL EXCMO. SR. PRESIDENTE, D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Hechos

ÚNICO.-Se aceptan y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del condenado en la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos. 1.-En primer lugar, considera que se ha producido una vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución , al pronunciarse la condena 'sin haberse desarrollado una mínima actividad probatoria de cargo para fundamentar un pronunciamiento de culpabilidad. Refiriéndose al caso concreto -tras la exposición de la doctrina jurisprudencial en torno al derecho a la presunción de inocencia- detalla cuatro argumentos: A) Tan solo uno de los agentes manifiesta haber visto el acto de venta, lo que supone una palmaria contradicción con las declaraciones del otro policía si ambos se encontraban en el mismo lugar. B) Afirman los hechos probados que el comprador entregó 25 euros al acusado, pero cuando es detenido tan solo llevaba un billete de 50. C) El acusado negó los hechos. D) El testigo negó la compra. 2.-El segundo motivo (carente por error de título) puede encuadrarse en la denuncia de error en la valoración de la prueba. No resulta válido a juicio del recurrente, que habiéndose los agentes policiales limitado a ratificar lacónicamente el atestado en juicio se recoja en la sentencia el contenido del atestado y no el del juicio oral. Lo mismo sucede con la declaración del acusado, que en el acto de la vista oral se limitó a responder a las preguntas de la defensa. No se solicitó ni llevó a efecto la introducción en el plenario de las declaraciones prestadas en la fase de instrucción al amparo del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No puede fundarse la condena en estas declaraciones. La misma suerte ha de correr la declaración del testigo Íñigo, al apoyarse la sentencia en lo manifestado en la fase de instrucción y no en juicio. 3.-A continuación se aborda como motivo tercero de impugnación: la indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción, del artículo 21.2 del Código Penal . Resulta acreditado que el acusado era consumidor de cocaína en la fecha de los hechos, pues el propio médico forense da veracidad a sus manifestaciones, pero la Sala no aprecia la atenuante debida. Tras una larga sucesión de citas jurisprudenciales sobre el alcance penal de la drogadicción, concluye (lacónicamente) señalando el recurso que concurren los dos requisitos exigidos para la apreciación de la atenuante. 4.-Ya por último denuncia el recurso la falta de declaración de nulidad de la 'aprehensión' por vulneración de la cadena de custodia.De la prueba practicada no es posible saber (existiendo además claras contradicciones al respecto) qué funcionario policial retiró la sustancia intervenida del lugar donde se custodiaba para enviarla al Instituto Nacional de Toxicología. Pero además, el facultativo de este instituto que depone en juicio no pudo decir quien estuvo a cargo en él de la sustancia. Por todo ello concluye el recurso suplicando: la declaración de nulidad de la sentencia con las consecuencias procesales inherentes; subsidiariamente su revocación y absolución del apelante; que se declare vulnerada la cadena de custodia de la sustancia aprehendida; que se aprecie la atenuante de drogadicción y se le imponga la pena de prisión de 1 año y seis meses.

El Ministerio fiscal se opone a la estimación del recurso.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 (ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación 'para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada'.

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018, reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que 'es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quempuede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

TERCERO.-Fundamenta el apelante su primera discrepancia con la sentencia condenatoria de la Audiencia Provincial al alegar vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Dejamos constancia a continuación de algunas de las perspectivas desde las cuales se ha visto analizado este derecho fundamental en su ya abultada exégesis jurisprudencial.

En torno a la presunción de inocencia, existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre, y cuya cita sostenida sería interminable) que analiza desde distintas vertientes tan importante concepto, remontándose incluso a la etapa preconstitucional. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.

Entre las innumerables formulaciones que podrían recogerse en torno al derecho cuestionado en el recurso, recordamos cuanto expresa también la STS de 11 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º), que a su vez se remite a la STC 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.

La misma STS, prosigue su desarrollo indicándonos: 'Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el ' juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

Como ha dicho esta Sala en la STSJM 35/2017, de 27 de junio (ROJ: STSJ M 7084/2017) no cabe entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuanto por ilógico o insuficiente no sea razonable el iterdiscursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (FJ 3º).

Por último, recordaremos cuanto indica también la STS de 6 de marzo de 2019 (ROJ: STS 738/2019) (que aunque referido al ámbito de la casación por el recurso en el que se pronuncia, es aplicable a esta apelación ante el Tribunal Superior de Justicia): ' este tribunal de casación y con cita de la STS 584/2014, de 17 de junio , '[...] no se trata ahora de revalorar íntegramente la prueba para respondernos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia o si, por el contrario, se abre paso alguna duda... No somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable: solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. Por eso no basta con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Sólo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente [...]'.

CUARTO.-A los parámetros marco de enjuiciamiento ha de seguir en la respuesta que debemos proporcionar al recurso el análisis de las razones concretas por las que en este caso pudiera verse afectada alguna de las vertientes en las que se proyecta el derecho fundamental que se dice conculcado.

1.-De las cuatro razones que plantea el apelante, hemos de resaltar en primer lugar la debilidad de la que expresa tan solo 'Mi defendido negó los hechos'. Se trata evidentemente de una reacción no solo lógica, sino previsible y natural ante una acusación de delito que además, dada la vigencia de antecedentes penales, eleva la dimensión de la condena situándola en un límite que hace peligrar la elusión del cumplimiento. Constantino tan solo optó por responder a su defensa, haciendo uso del derecho constitucional que le garantiza evitar cualquier actitud autoincriminatoria, lo que, no obstante, no puede ser por sí solo un elemento determinante a la hora de cuestionar un pronunciamiento de condena.

Pero tampoco en la causa que nos ocupa puede sostenerse la sencillez con la que se expresa el recurso en este concreto punto. La defensa en juicio no hizo absolutamente ninguna pregunta sobre los hechos. Se limitó a preguntar muy brevemente al acusado por su drogadicción y su disposición a un eventual tratamiento de desintoxicación. No es cierto por lo tanto que en juicio Constantino haya negado los hechos. Simplemente: no se pronunció en absoluto sobre ellos.

2.-Tampoco presenta una fortaleza especial el contenido evasivo de las manifestaciones del testigo que acude a juicio y a quien se le atribuye en los hechos probados la adquisición de la droga por la que se ha enjuiciado al apelante.

Es sobradamente conocida la doctrina acuñada a lo largo del tiempo en torno a la relatividad del testimonio negativo de los compradores de sustancias estupefacientes en juicio. No es infrecuente (y así lo ha reconocido la Jurisprudencia) que los compradores de dichas sustancias como actitud habitual en el mundo compartido del tráfico y el consumo, no acudan siquiera a ratificar en juicio las manifestaciones vertidas en otros momentos del proceso; en algunos casos incluso más allá del instante de la incautación policial, en el propio atestado ( STS de 20 de octubre de 2004 - ROJ: STS 6621/2004). Ello no implica, de todos modos, la imposibilidad de alcanzar una conclusión de condena cuando los otros medios de prueba resultan bastantes para enervar la presunción de inocencia. Ya sea por razones comprensibles de temor o por otras circunstancias, carecer del testimonio de quien no quiere delatar a su proveedor de sustancias es una experiencia común y aquilatada en la práctica a la hora de enjuiciar los delitos contra la salud pública.

Sin que resulte en modo alguno prescindible cualquier declaración que se vierta en el acto de la vista oral, como dijimos en nuestra Sentencia de 19 de julio de 2019 (RPL 168/19) 'Siempre que existan otros medios de prueba de los que razonada y fundamente pueda inferirse una conclusión como la que se sostiene por la Sala sentenciadora, la ausencia en juicio como testigos de los compradores de sustancias estupefacientes no resulta relevante ante la más que acreditada futilidad y retractaciones de su testimonio por razones de temor a represalias'.

No hacemos más que seguir la doctrina reiteradamente expuesta por el Tribunal Supremo, entre cuyos recordatorios podemos citar -solo a título de ejemplo- cuando se dice en el ATS de 1 de octubre de 2020 (ROJ: ATS 8074/2020) : 'debemos recordar que esta Sala ha reiterado que el hecho de que no se haya dispuesto de la declaración del comprador, o que el comprador declare negando haber adquirido la droga al acusado, no es un aspecto que permita considerar un vacío probatorio, ni desvirtuar la prueba practicada sobre la base de la declaración de los agentes y la pericial practicada'. En idéntico sentido el ATS de 8 de noviembre de 2018 (ROJ: ATS 13070/2018); asimismo ATS de 6 de septiembre de 2018 (ROJ: ATS 11439/2018) todos ellos decidiendo la inadmisión de Recurso de Casación en cuanto a la denuncia de vulneración de la presunción de inocencia basado en el contenido de las declaraciones de los compradores de sustancias estupefacientes.

En el presente supuesto, el taxista que depone en juicio en calidad de testigo (grabación a partir del minuto 32 del DVD obrante en el Rollo de Sala), ciertamente niega haber comprado droga al acusado. Responde con titubeos a preguntas del Ministerio Fiscal que la bolsita que le requisó la policía se la había dejado alguien en el taxi.

A la luz de la doctrina expuesta con anterioridad, cuanto debemos verificar es si el resto de la prueba practicada en juicio permite superar tan evanescente testimonio en términos de suficiencia incriminatoria.

3.-Es así como se debe llegar al análisis del testimonio de los policías que intervinieron en los hechos, enlazando forzosamente con la crítica que se vierte en el recurso en el párrafo primero de la alegación segunda, que acusa a la Sala sentenciadora de basarse en pruebas no practicadas en el acto de la vista oral. Particularmente, de basarse en una 'lacónica' ratificación del atestado en juicio sin más.

La alegación colisiona frontalmente con la verdad. Visionado el juicio a través de su grabación, puede verificarse que los funcionarios policiales deponen en el acto de la vista oral a través de videoconferencia: a partir del minuto 6:35. El primer funcionario declara hasta el minuto 15. A continuación el que dispone de carnet profesional Nº NUM002.

Por supuesto que ambos dan inicio a la declaración ratificando el atestado. Pero añaden mucho más: describen la acción, lo que vieron, lo que hicieron, lo que le dijeron tanto el testigo como el acusado. Resulta perfectamente claro el sonido (que en juicio dice el Letrado de la defensa no percibir con suficiencia). Sus declaraciones son precisas, detalladas, sin contradicciones, y no pueden tacharse -como sorprendentemente hace el recurso- de lacónicas. El Letrado que hoy dice que no es válido en derecho tan formulario proceder como el de la mera ratificación del atestado participa en el interrogatorio (incide en el pesaje de la sustancia, su remisión al Instituto Nacional de Toxicología, pregunta por el dinero de la supuesta compra...) y lo hace interesándose por los contenidos que tuvo a bien plantear. Es de todo punto incomprensible que ahora niegue el contenido de la prueba. Se trata de sembrar en el recurso una tesis de absoluta inexistencia probatoria que, repetimos, es contraria frontalmente a la realidad del juicio. Basta la visualización del documento audiovisual que sirve de acta para rechazar sin paliativos la desautorización que hace de la sentencia la defensa en este punto.

Ni puede decirse que no haya existido prueba desarrollada en juicio, ni albergarse la menor duda acerca de su naturaleza incriminatoria. Sin perjuicio de cuanto analicemos a propósito de la valoración de la prueba, baste recordar ahora que conforme a la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (entre otras SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

4.-En directa relación con los testimonios anteriormente referidos, cuestiona la defensa las conclusiones que integran los hechos probados, al recoger que el acusado recibió 25 euros del comprador pero luego solo portaba un billete de 50.

Ciertamente todo indica que nos hallamos ante un error de la Sentencia. Por una parte, la tasación de la droga incautada (folio 49 de las Diligencias Previas no impugnada por la defensa) la valora en 41,63 euros. Además, los policías declaran en el acto de la vista oral que detienen al acusado después de la entrega de la bolsita al taxista y lleva un billete de 50 euros. Coincide plenamente con lo señalado en el atestado inicial. La defensa incide en este punto (minuto 20:48) y pregunta si lo que vio el policía fue la entrega de dos billetes de 25 euros. El policía no lo puede precisar, pero de lo que no cabe duda es de que ve el intercambio de la bolsita por dinero (billetes), de tal modo que, a efectos de la consumación del delito contra la salud pública tal extremo resulta irrelevante, sin que se pueda sobredimensionar el error en que incurre la Sala hasta el punto de negar la apreciación de la prueba de los hechos en su conjunto.

Todo lo anterior conduce a la desestimación del recurso en cuanto a la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia de prueba de cargo.

QUINTO.-Al basarse el recurso también en el de error en la valoración de la pruebapor parte del órgano de enjuiciamiento, conviene dejar constancia de algunas ideas centrales en torno a la delimitación de este argumento de impugnación.

Ha dicho esta misma Sala (entre otras, en Sentencia de 21 de enero de 2020 - Rec. 1/2020), que 'cuando se habla del error en la valoración de la prueba ha de cuestionarse con fundamento el proceso y resultado crítico del análisis realizado en la sentencia que se recurre; su ilógica o controvertida deducción de conclusiones; su arbitrariedad basada en contradicciones, omisiones o percepciones no razonables, por incoherencia defecto o exceso entre el relato fáctico y el contenido de las pruebas practicadas en el acto del juicio con todas las garantías'. La finalidad de los recursos, pese incluso a la amplitud con la que se concibe el de apelación, no es someter a debate de la Sala una lectura alternativa de la prueba, pues la carencia de inmediación priva al órgano de segunda instancia de una imprescindible riqueza apreciativa con la que sí contó el juzgador de instancia. Lo que ha de realizarse en la fase de recurso es evidenciar razonadamente las quiebras analíticas o valorativas de la resolución impugnada como acabamos de exponer'.

Debemos añadir que por valoración de la prueba ha de entenderse el proceso de análisis relacional que está obligado a desarrollar el juzgador sobre todos los medios disponibles que se hayan practicado en el acto del juicio oral; no en vano el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere en plural a 'las pruebas', cuya proyección debe comportar (en los supuestos de condena) una integración armónica incriminatoria, exenta de contradicciones internas que pudieran desvirtuar la racionalidad o coherencia que resulta exigible en la motivación, y por ello la correspondencia lógica con el sentido del fallo.

Por otra parte, como hemos dicho en nuestra Sentencia de 28 de septiembre de 2020 (Rec. 221/2020) la importancia de la práctica contradictoria y con todas las garantías en el acto del juicio determina que tan sólo la sentencia basada en estas pruebas puede verse revocada si adolece de arbitrariedad en su interpretación, entendiendo por tal un grado de incoherencia, de contradicción con lo realizado en juicio o de apartamiento de las máximas de la experiencia de semejante entidad que debiliten la lógica interpretativa hasta el punto de dejar sin efecto la condena por basarse en una insostenible lectura de la prueba en su conjunto.

SEXTO.-Resuelta ya en el FJ cuarto la cuestión que encabeza este apartado segundo del recurso de apelación (la imputación a la Sala de introducir en la Sentencia manifestaciones policiales que no se produjeron en juicio) hemos de abordar los otros dos puntos que constan en este motivo.

1.-Denuncia el escrito de impugnación que la Sala no introduce en la Sentencia conforme a Derecho la declaración prestada por el acusado en la fase de instrucción. Que no hizo uso en el plenario del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

De conformidad con lo previsto en tal precepto, cuando la declaración del testigo en juicio no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario, podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes, tras lo cual el Presidente invitará al testigo a que explique su contradicción.

Sobre este marco, es cierto que en la Sentencia, a la hora de recoger la declaración del acusado, se plasma (con absoluta fidelidad) lo declarado en el acto del juicio oral, y a continuación se añade -también con detalle- lo que declaró ante el Juzgado de Instrucción, identificando los folios 26 y 27 de las Diligencias Previas. Tampoco puede negarse que esta declaración sumarial no fue sometida a interrogatorio sobre la contradicción que encierra en el acto del juicio a petición de ninguna de las partes.

Ahora bien: por una parte, no podemos olvidar que el acusado en el acto de la vista oral, debidamente instruido de sus derechos, solamente aceptó responder a las preguntas de su defensa, y ésta no tuvo la menor intención de impulsar la facultad de interrogar que ahora esgrime como ausencia intolerable. Sin olvidar las facultades que en el artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se atribuyen a la Presidencia del Tribunal en orden a la debida depuración de los hechos, reparemos en que el artículo 714 -que es el que se invoca en el recurso- deposita la iniciativa de impulsar el interrogatorio de los testigos para deshacer las contradicciones en las que puedan incurrir, en las partes. Incurre por ello ahora la defensa en una franca contradicción alegando en el recurso la falta de una diligencia que pudo practicar en el plenario y que no quiso ejercer (el telegráfico y ajeno a los hechos interrogatorio que se dirigió al acusado así lo evidencia).

Pero además, hemos de distinguir, a la hora de analizar la corrección de la valoración de la prueba, lo que consta en una Sentencia dentro de su variado contenido: contenidos fácticos a título ilustrativo, textos legales que sirvan de base al objeto o al proceso de enjuiciamiento, cita y textos de doctrina en la que ampararse a la hora de optar por una determinada aplicación de la norma, etc. Imprescindible resulta la expresión en la sentencia del juicio de apreciación y análisis del Tribunal en su función puramente valorativa de la prueba. Esta debe ser explícita a través de la motivación, y centrada en la ponderación de las pruebas, identificando especialmente las que considera relevantes a los efectos de su conclusión, y atribuyéndoles de forma razonada y ajustada a la lógica un determinado valor, una proyección concreta en términos de consecuencia, que no debe tampoco obviar el carácter relacional de las distintas pruebas practicadas, en línea con cuanto contempla el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al expresarse en plural.

Al hilo de la crítica que se despliega en el recurso, hemos de distinguir, como hemos dicho, lo que pueden ser dentro del texto de la sentencia contenidos ilustrativos, y lo que es realmente valoración del Tribunal.

Si reparamos en la sentencia cuestionada, hallaremos al lado de la reproducción de las declaraciones del acusado prestadas en la fase de instrucción la valoración de la Sala sobre las otras pruebas practicadas inequívocamente en el acto del juicio oral, y sobre estas comprobamos que es sobre las que se construye la conclusión de condena. Sin la menor duda.

No se ha producido por tanto, infracción procesal alguna que invalide la labor de enjuiciamiento.

2.-Con relación a la declaración del testigo Íñigo se vierte en el recurso la misma crítica: se nos dice que la Sala se basa en las declaraciones prestadas por éste en la fase de instrucción y no en las que tuvieron lugar en el plenario, con lo que se produce una clara indefensión al acusado.

Enlazando con cuanto acabamos de exponer, partimos de un hecho lógico: que la defensa no tuviese ningún interés en juicio en aclarar las contradicciones existentes entre la declaración policial del taxista (donde reconoce haber adquirido la droga al acusado no solo ahora sino que viene haciéndolo desde hace más de dos años) y la declaración evasiva que prestó en el acto de la vista oral. A quien le correspondía indagar sobre tan clara contradicción era a la acusación. Y no se hizo.

De acuerdo con lo señalado -por ejemplo- en la STS de 21 de junio de 2016 (ROJ: STS 3044/2016) FJ 15º: 'la posibilidad de otorgar la condición de prueba a declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las practicadas ante la policía. Se confirma con ello la doctrina de la STC 31/1981, de 28 de julio, FJ 4, según la cual 'dicha declaración, al formar parte del atestado, tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim', por lo que, considerado en sí mismo, y como hemos dicho en la STC 68/2010, FJ 5 b), 'el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, y los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios'. Por tanto, las declaraciones obrantes en los atestados policiales no tienen valor probatorio de cargo. Singularmente, ni las declaraciones autoincriminatorias ni las heteroinculpatorias prestadas ante la policía pueden ser consideradas exponentes de prueba anticipada o de prueba preconstituida. Y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revele en la mayor parte de los casos imposible o difícil sino, fundamentalmente, porque no se efectuaron en presencia de la autoridad judicial, que es la autoridad que, por estar institucionalmente dotada de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria. De ese modo, no puede confundirse la acreditación de la existencia de un acto (declaración ante la policía) con una veracidad y refrendo de sus contenidos que alcance carácter o condición de prueba por sí sola ( STC 53/2013, FJ 4). Debemos recordar que el art. 282 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim) encomienda a la policía judicial la averiguación de los delitos y la práctica, según sus atribuciones, de las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, así como recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial. El resultado de tales diligencias se documentará en un atestado, en el que se especificarán con la mayor exactitud los hechos averiguados, insertando las declaraciones e informes recibidos y anotando todas las circunstancias que hubiesen observado y pudiesen ser prueba o indicio del delito ( art. 292LECrim). Por tanto, forma parte del contenido natural del atestado la toma de declaración a cuantas personas pudieran contribuir al esclarecimiento de los hechos investigados. Concluidas las diligencias policiales, el atestado será remitido a la autoridad judicial, que podrá acordar la incoación del correspondiente proceso penal y, en caso de su prosecución, remitirá al tribunal sentenciador el atestado, como el resto de las actuaciones que conforman el sumario. Ahora bien, esta normal idoneidad del atestado para ser incorporado al proceso no equivale a considerar que las declaraciones que en el mismo se contengan constituyan un medio de prueba.

Ahora bien: lo que nos presenta la Sentencia apelada ha de someterse a un escrutinio más detenido que el que se plantea en el recurso. Estamos completamente de acuerdo en que asiste la razón a la defensa si afirmásemos que la Sentencia toma como prueba de cargo la declaración prestada en sede policial por el testigo y desprecia la versión contradictoria que haya prestado en juicio. Sin ejercitar la facultad prevista en el artículo 714, incurriría el Tribunal en una irregularidad de consecuencias importantes en cuanto a la valoración de la prueba.

Pero es que esto no es exactamente lo que ocurre en el supuesto que nos ocupa. Lo que hace la Sala no es dotar de valor probatorio a la declaración del testigo prestada ante la policía, sino que, a la vista de esa declaración radicalmente distinta, lo que expresa es una merma de credibilidad de lo afirmado en juicio, aunque ello no termina llevándole a erigir en prueba la clara incriminación relatada en sede policial. Al apoyarse la conclusión de condena en otras pruebas testificales, no puede sostenerse que se haya producido la indefensión alegada. El análisis que lleva a cabo el órgano de enjuiciamiento entra dentro de lo razonable, y lo que no tiene cabida dentro del recurso de apelación es que se solicite al Tribunal Superior una revalorización de la prueba, dado que carecemos de la inmediación de la que sí dispuso la Audiencia.

El motivo, en consecuencia, ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.-Se dedica la tercera alegación del recurso a cuestionar la falta de apreciación de la atenuante de drogadicción.

Se afirma que resulta acreditado que el acusado era consumidor de cocaína a la fecha de producción de los hechos, 'ya que el propio forense manifestó que daba veracidad a las manifestaciones de mi defendido'. Y pese a ello, la Sala le niega la atenuación de la pena. El resto del contenido de esta alegación Tercera es una larga inserción de pronunciamientos jurisprudenciales sobre la atenuante de drogadicción (cuatro páginas y media) que concluyen diciendo: concurren los dos requisitos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia para apreciar la atenuante de drogadicción.

La sentencia recurrida analiza suficientemente la cuestión en su página 17. Partimos del dato de que en la fecha de los hechos no se sometió al acusado a ningún examen médico forense (no quiso hacer uso de este derecho tal como figura en el acta obrante al folio 23). Existe un informe forense emitido a requerimiento de la Audiencia Provincial (folio 91 y ss del Rollo de Sala) de fecha 5 de mayo de 2021 (casi dos años después de los hechos), que se elabora sin documentación médica alguna, donde el facultativo se limita a reseñar cuanto 'refiere' el explorado al hablar de su pasado. Ratificado dicho informe en el juicio oral, la Sala llega a la conclusión de que la drogadicción que se alega (con relación cronológica al momento de los hechos) tan solo se basa en las manifestaciones del propio acusado (página 17), lo que resulta perfectamente ajustado a la lógica, y escasa virtualidad puede cobrar a la hora de apreciar la atenuante que se pretende.

Si acudimos a las citas jurisprudenciales insertadas en el propio recurso, no olvidemos que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación...'; ni tampoco la necesidad de que concurra el requisito temporal o cronológico 'en el sentido de que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva...'.

No es preciso abundar más en este aspecto. La propia ilustración doctrinal del recurso debilita la pretensión atenuante hasta el punto de su desestimación, pues ninguna prueba consta del grado de adicción ni afectación volitiva del acusado en el momento de los hechos juzgados.

OCTAVO.-Además de haberse planteado ya en el acto de la vista oral a modo de cuestión previa, reitera ahora la defensa como motivo de impugnación la fractura de la cadena de custodia de la droga, y solicita pro esta causa la declaración de nulidad de la sentencia.

Cuestiona no solo los razonamientos de la Sala, sino también su propia base probatoria.

La amplia cita jurisprudencial que sobre la cadena de custodia se refleja en la Sentencia apelada nos ahorra la inserción en ésta de extensiones que no vendrían a calificarse más que como mera redundancia. No se trata de repetir inútiles reproducciones de pronunciamientos sin aportar nada nuevo.

En cualquier caso, sirva de introducción a cuanto hemos de expresar, que la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo -STS 163/2013, de 23 de enero, con citación de otras-, a propósito de la actuación ilícita que muchas veces se vierte contra las autoridades, exige algo más que una sospecha carente de fundamento: 'El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario'.

Acerca de la custodia, envío y recepción de la droga incautada al acusado se ha practicado prueba abundante (interrogatorios) en juicio, que han de verse completados con la documental que ya consta no solo en las Diligencias Previas sino también en el Rollo de Sala.

Se pretende generar en el recurso una seria confusión en torno al depósito, identidad, responsabilidad de la guarda, traslado y certeza de la droga y sus análisis que, a juicio de esta Sala, incurre en una sobredimensión del grado de exigencia lógica y razonable inasumible, que roza en ocasiones la crítica infundada hacia la profesionalidad del Instituto de Medicina Legal y Ciencias forenses. No es cuestión de garantismo (siempre debe presidir todos los aspectos del enjuiciamiento penal); es que llega el recurso a una puesta en cuestión de todo el proceso seguido que carece de sentido ante la detallada explicación que proporciona la Sentencia apelada en sus páginas 8, 9, 10 y 11 sobre todos los aspectos, trámites, cuidados e itinerario de la sustancia intervenida.

Absolutamente nada en el caso analizado permite afirmar que se haya vulnerado el procedimiento exigible a la hora de custodiar sustancias estupefacientes y garantizar que cuanto resulta finalmente analizado es lo mismo que fue objeto de incautación a la persona acusada.

Asumiendo expresa e íntegramente cuanto razona la Sala de instancia, no podemos otorgar al motivo otro destino que la desestimación.

NOVENO.-En suma, y por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Rocío Arduán Rodríguez, actuando en nombre y representación de Constantino contra la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2021, dictada por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid en el Juicio Oral 55/2021 , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Admón. de Justicia, certifico

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

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