Sentencia Penal Nº 322/2003, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 357/2003 de 10 de Abril de 2003

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación n° 357/03

Procedimiento Abreviado n° 290/01

Juzgado de lo Penal n° 1 de Terrassa

SENTENCIA n° 322

Ilmos Srs Magistrados

D. Javier Arzua Arrugaeta

D. José Carlos Iglesias Martin

Dª María José Magaldi Paternostro

En Barcelona a diez de abril de dos mil tres

En nombre de S.M. el Rey la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Abreviado n° 290/01 procedentes del Juzgado de lo Penal n° 1 de Terrassa en causa seguida por delito de robo de uso habiendo sido partes en calidad de apelantes Don Juan Antonio representado por la Procurador Doña María Soledad Marín Orte y defendido por el Letrado Don Fernando Lillo Arsenal y el Ministerio Fiscal y en calidad de apelados los mismos.

Ha sido Magistrado Ponente SSª Ilma. Don Javier Arzua Arrugaeta quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 7 de febrero de 2.003 se dictó por el Juzgado de lo Penal número 1 de Terrassa sentencia en la causa Procedimiento Abreviado n° 290/01 cuya parte dispositiva contiene el fallo que se da aquí por reproducido por razones de economía procesal.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Don Juan Antonio y por el Ministerio Fiscal el cual fue admitido a trámite, remitiéndose los autos a esta Sección, donde tuvieron su entrada a 26 de marzo de 2.003, señalándose el día de la fecha para la preceptiva deliberación y votación del recurso.

TERCERO.- En la tramitación y sustanciación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

CUARTO.- Se aceptan los Antecedentes de Hechos y los Hechos Probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación del condenado Juan Antonio se plantea como segundo motivo de recurso que el material probatorio no es suficiente para dictar una sentencia condenatoria venciendo el principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24 de nuestra Constitución y que, consecuentemente, ha existido un error en su valoración por parte del Juzgador. Lógicamente dicho motivo requiere un examen preferente al planteado como primero relativo a la falta de determinada prueba pericial pues de acuerdo con el propio Suplico del escrito impugnatorio la única petición que se formula en relación con dicha cuestión es la solicitud, con carácter subsidiario, de que se practique dicha prueba en esta segunda instancia y es evidente que la estimación del segundo motivo haría innecesaria la práctica de prueba alguna en el caso de que fuera procedente pues debería decretarse su absolución. En concreto el apelante viene a firmar que no existe prueba de que fuera la persona que forzó el vehículo limitándose a utilizarlo estando ya forzado por un tercero. En relación con la prueba sobre este particular el Juzgador destaca el hecho de que el vehículo ni siquiera estaba denunciado haciéndolo ante el aviso de la Guardia Civil y afirmando que el vehículo se encontraba cerrado todo ello de acuerdo con las declaraciones instructorias de dicho testigo ya que no pudo comparecer al acto de la vista oral debido a su ignorado paredero.

A la vista de lo antes expuesto conviene precisar una vez más el criterio mantenido por este tribunal en relación con el valor probatorio de las diligencias practicadas durante la instrucción de la causa y en concreto respecto a las declaraciones que no han podido reproducirse en el acto de la vista oral como es el caso. Así es sabido que las pruebas de la instrucción no carecen totalmente de valor siempre que se hayan practicado con respeto de los principios constitucionales siendo válidas y eficaces cuando son constatadas en el juicio, tanto en el caso de pruebas anticipadas como preconstituidas así como en el de las pruebas normales que, por causa independiente de la voluntad de las partes no pueden reproducirse, lo que, de acuerdo con el art. 730 de la LECr obliga a la lectura de las mismas -no a tenerlas simplemente por reproducidas- dándose satisfacción de esta manera a la tutela judicial efectiva -SS del TS. de 20-9-94 y 7-11-94 entre otras.

Aplicadas las anteriores consideraciones al caso de autos se observa que en la declaración instructoria de dicho testigo obrante al folio 46 no solo no existe ratificación en la denuncia prestada sino que ni siquiera se da oportunidad a la defensa del acusado de intervenir en la misma de manera que ha existido posibilidad de contradicción por dicha defensa y consecuentemente carecería de valor probatorio su lectura en el acto de la vista oral tal como solicitó el Ministerio Fiscal en dicho acto siendo de señalar que en la referida acta no se concreta si se accedió o no a dicha petición. Establecido lo anterior aparte de las declaraciones de los propios acusados, las que la sentencia no menciona como base para formar su convicción, solo puede mencionarse el testimonio de los dos miembros de la Guardia Civil los que se limitan a afirmar que recibieron un aviso y que vieron un vehículo forzado y con el puente hecho y que no figuraba como sustraído formulando después el titular la correspondiente denuncia pero el hecho de que el titular no haya advertido la sustracción de su vehículo no permite establecer con claridad las horas transcurridas entre el momento en que lo dejó aparcado y aquel en que se produjo la detención lo que es especialmente importante para establecer si el detenido fue el autor de la sustracción del lugar donde estaba aparcado o si lo pudo hacer un tercero que lo usó y dejó abandonado siendo después cuando el ahora acusado se apodera del mismo.

En consecuencia no hay prueba de cargo, con la claridad y contundencia exigibles en materia penal para descartar la tesis del acusado conforme al cual no fije el inicial sustractor de dicho vehículo. En consecuencia es preciso recordar la tesis mantenida por este Tribunal en reiteradas ocasiones pudiendo citarse entre las más recientes la de 29-6-2000 Rollo de Apelación 780/00 en relación con la interpretación que merece el vigente art. 244 aplicado al caso de autos reproduciendo literalmente lo expuesto en la misma: a la cuál la conducta de quien sustrae con finalidad de utilización temporal un vehículo de motor de ajena pertenencia que, habiendo sido previamente sustraído por terceros con idéntica finalidad, ha sido después abandonado, comete hurto de uso al no poder entenderse jurídicamente que dicho abandono otorga al vehículo, que sigue siendo ajeno, la categoría de "res nullius".

"...este Tribunal, en la labor de interpretación del tipo penal que, como presupuesto previo a su función de aplicación del Derecho, le incumbe, aun participando del criterio jurisprudencial antes señalado de que aquél abandono o dejadez material de vehículo por parte de los originarios sustractores, no le hace devenir "res derelictae", entiende:

1°) Que, como ya dijo en sentencia 965/99 de 6 de octubre, el legislador articula la acción prohibida sobre un verbo de inequívoco significado normativo, sustraer, en cuyo tenor literal, ni siquiera gramaticalmente, cabe incluir conductas de mera utilización del vehículo de motor por persona que no haya intervenido en el apoderamiento, con o sin fuerza, del mismo, aun cuando conociendo tal extremo, lo utilice como usuario o conductor, de manera que su conducta, punible bajo la vigencia del texto punitivo de 1973 que describía la conducta típica con el verbo "utilizar" omnicomprensivo de la misma, deviene atípica bajo la vigencia del Código Penal de 1995. Y ello, porque lo contrario escaparía de la mera interpretación para integrar analogía contra reo, prohibida en el ámbito penal, sin que los Tribunales puedan, - ni deban-, mas allá de los métodos hermenéuticos que la ley les asigna, llenar un vacío legal o enmendar los entuertos del legislador.

2°) Es opinión doctrinal y jurisprudencial pacífica que el bien jurídico protegido en el marco de los denominados delitos de apoderamiento, entre los que también se inserta el hurto y robo de uso, es el patrimonio entendido en un doble sentido:

a) En un sentido parcial o instrumental en cuanto la acción típica incide en un o unos elementos concretos del patrimonio ajeno ("cosa mueble") y no en su globalidad como acaece, en cambio en los denominados delitos de enriquecimiento del que es paradigma la estafa, de manera que la persona que se ve desposeída por hurto o robo de un bien mueble ve menoscabado su patrimonio parcialmente y resulta atacada en una de las facultades del dominio, la disponibilidad o posesión de la cosa sin que su derecho dominical sobre la misma se pierda o se vulnere en cuanto sigue siendo el propietario legitimo de la misma en tanto en cuanto el ilícito tenedor no se beneficia del instituto de la prescripción hasta que no haya prescrito el delito o falta por el que obtuvo la ilícita tenencia de la cosa a tenor de lo dispuesto en el articulo 1965 del Código Civil.

b) En un sentido normativo perfectamente acotado en cuanto que se sustenta, en nuestro Derecho, un concepto jurídico de patrimonio que engloba todas - y exclusivamente- aquellos bienes de contenido económico que forman parte de la esfera de dominio de una persona física o jurídica bajo cobertura jurídica; de ello se desprende que, a diferencia de lo que sucede por ejemplo, en el sistema penal alemán en el que se adopta un concepto puramente económico del patrimonio, la tenencia o posesión de hecho ilícita, esto es, sin cobertura jurídica de una cosa por parte de un persona no le hace acreedor de protección penal.

......... Por tanto, en supuestos como el de autos, resulta que:

1 °) Por un lado, que el legitimo titular del vehículo ha sido ya desposeído del mismo por ignotos terceros, los originarios sustractores que, con fuerza o sin ella, le han privado de la disponibilidad del mismo, atacando su patrimonio en el sentido antes expuesto: el vehículo, del que sigue siendo legitimo propietario, ha escapado temporalmente de su esfera de dominio con lo que la lesión al patrimonio ajeno se ha consumado, resultando jurídicamente una tautología, entender que si, abandonado aquél por los sustractores, otra persona, se apodera del mismo con idéntica finalidad, comete, por la simple razón - que no se niega- de que le vehículo sigue siendo ajeno, un nuevo delito de hurto o robo de uso cuyo sujeto pasivo seria el legitimo propietario del mismo al cual se le desposeería de un bien del que ya había sido desposeído.

2°) Por otro lado, no pude sostenerse, por lo expuesto en el apartado b) del anterior Fundamento de Derecho que la lesión patrimonial lo seria del patrimonio del primer sustractor pues ello significaría tanto como partir de un concepto de patrimonio que otorgara protección a la mera tenencia o posesión de hecho ilícita, lo cual no es viable en nuestro sistema jurídico penal.

3°) Pero aun si ello se admitiera, aparece acreditado en autos que el automóvil objeto de intento de sustracción con fines de uso por el acusado, había sido abandonado por los originarios sustractores. Tal abandono equivale a una simple dejadez material del mismo una vez cumplida la finalidad para la cual fue sustraído y ello no es susceptible de hacer devenir jurídicamente el vehículo "res nullius" (el automóvil sigue siendo del titular al cual se desposeyó del mismo) ni de permitir su calificación como "res derelictae" puesto que tal categoría la ostentan únicamente en Derecho las cosas que han sido abandonadas por su dueño que, con tal acto de abandono, ha hecho patente su voluntad de excluir de su patrimonio el objeto de que se trate.

El vehículo, materialmente dejado por los originarios sustractores, sigue, pues, siendo ajeno y de dueño conocido o cognoscible, lo que sucede que se halla fuera de la disponibilidad del mismo por mor de un anterior acto ilícito que lo ha sustraído de su esfera de dominio. Se trata, consiguientemente, de una cosa o bien de contenido patrimonial perdida. Tal conclusión cohonesta con las reglas de la lógica de lo razonable y con el significado jurídicamente posible a otorgar al término "perdida", comprensivo, gramaticalmente, de aquello del cual el titular desconoce el paradero bien por acto propio de dejadez o descuido, bien porque, sustraído por terceros, estos lo hayan abandonado y, consiguientemente, el titular desconozca su paradero.

4°) el acusado intentó, pues, tomar con fines de utilización temporal, un vehículo que sabía había sido sustraído por terceros y que su propietario no había aun recuperado, el cual se hallaba, por tanto, perdido por éste, extremo que también sabía y del que pretendía aprovecharse. Su conducta, que si se hubiera acreditado persiguiere una apropiación definitiva constituiría el delito de apropiación de cosa perdida previsto y penado en el articulo 253 del Código Penal, es atípica al no ser típica, al contrario de lo que sucede con el hurto o robo de uso, la apropiación indebida de uso."

Por tanto, sin perjuicio de respetar la relación de Hechos Probados de la sentencia apelada el recurso debe ser estimado absolviendo al recurrente del delito de robo de uso de vehículo de motor por el que venia siendo acusado lo que hace inneceario entrar en el otro motivo de recurso ya citado.

SEGUNDO.- Por la acusación publica se entiende, por el contrario, que la prueba es suficiente para concluir que existió un acuerdo entre ambos imputados en orden a la comisión del delito de robo de uso imputado por lo que también debe ser condenada la acusada Natalia .

Lo antes expuesto, sin necesidad de otras consideraciones justifica la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia en lo que se refiere a la absolución de dicha acusada.

TERCERO.- Las costas, incluidas las devengadas en esta segunda instancia, deben declararse de oficio.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la LECr., administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por Don Juan Antonio contra la sentencia dictada en fecha 7 de febrero de 2.003 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Terrassa en la causa Procedimiento Abreviado n° 290/01 debemos reevocar y revocamos dicha resolución y absolvemos al apelante del delito de robo de uso por el que venia siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

Asimismo con desestimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la misma sentencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en el particular relativo a la absolución de la acusada Natalia .

Se declaran de oficio todas las costas incluidas las devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, remítanse los autos al Juzgado de su procedencia para su conocimiento y efectos y, verificado ello, archívese el Rollo sin mas trámites, previas las oportunas anotaciones en los Libros Registro correspondientes.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo Sr. Magistrado Ponente hallándose celebrando audiencia publica. DOY FE