Sentencia Penal Nº 322/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 88/2007 de 03 de Octubre de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 322/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION Nº 8 EN JEREZ DE LA FTRA.

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

D.IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

Dña. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE JEREZ DE LA FRONTERA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 88/2007-A

P.ABREVIADO NÚM. 101/2007

En la ciudad de Jerez de la Frontera a tres de octubre de dos mil siete.

Visto por la Sección Octava con sede en Jerez de la Frontera de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados

al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el

Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Pedro Miguel . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE JEREZ DE LA FRONTERA, dictó sentencia el día 27 de abril de 2.007 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

"Que debo condenar y condeno a Pedro Miguel, Javier Y Luis Manuel, como autores responsables de un delito de robo con intimidación, submodalidad agravada de utilización de medios peligroso, previsto y penado en el art. 242.1 y 2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sugragio pasivo durante el tiempo de la condena, sí como a que indemnicen solidariamente a la entidad "Unicaja" en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia conforme a las bases establecidas en el fundamento jurídico tercero, imponiéndoles, igualmente, el abono por terceras partes de las costas procesales.

Se sustituye la pena impuesta a Javier y a Luis Manuel por su expulsión del territorio nacional, al que no podrán regresar en el término de diez años."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Pedro Miguel y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados contenidos en la Sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente resolución en aras de economía procesal.

Fundamentos

PRIMERO: Que se interpone recurso de apelación por error en la declaración de hechos probados, aplicación indebida del art. 242.2 , improcedente aplicación del art. 242.3 y la no aplicación de la atenuante de reparación de los daños.

EL Ministerio Fiscal se opone a los motivos del recurso excepto en la apreciación de la atenuante que se adhiere por entender es procedene.

SEGUNDO: Por lo que se refiere a la indebida aplicación de la agravante del art. 242.2 del CP . , Y la no aplicación del art. 242.3 del mismo Cuerpo Legal, se ha de señalar que la Jurisprudencia ha estimado de forma reiterada que el apartado segundo se refiere, con criterio amplio a armas u otros objetos peligrosos en el sentido de instrumentos idóneos para atemorizar o suscitar pavor o espanto, siéndoles insita una evidente o apreciable peligrosidad, con el fin de facilitar el ilícito propósito perseguido, ( STS de 2-6-86 EDJ 1986/3726 .

Se acepta como "uso" en el sentido típico del 2º párrafo del precepto, la exhibición con fines intimidatorios, conminatorios o amenazantes, de las armas o medios peligrosos, pues una de las características innatas de las armas es el miedo o temor que infunden a quienes se coacciona o amedrenta con ellas y si se utilizan con tal finalidad "se usan" para la consecución de un propósito que de otra manera sería imposible de lograr (S 15-4-86 ).

Y si bien es cierto que como recoge la STS de 17 de mayo de 2001 EDJ 2001/9434, "esta Sala se ha pronunciado en sentido afirmativo sobre la posibilidad de aplicar el apartado tercero del artículo 242 a los supuestos previstos en el apartado segundo del mismo artículo -- bien que con carácter excepcional -- "siempre que se aprecie una disminución del contenido del injusto del delito, tanto en lo que se refiere a la ínfima cuantía de lo sustraído como a la menor entidad de la intimidación, pese al uso del arma (mera exhibición de instrumentos de no acentuada peligrosidad)", por considerarse desproporcionada la penalidad derivada de la necesaria aplicación a tales supuestos de la previsión penológica del apartado segundo del referido artículo, con una pena mínima de tres años y seis meses de prisión; habiéndose precisado también que, caso de aplicación del apartado tercero, en estos casos, "la pena básica del apartado 1 del art. 242 deberá rebajarse en un grado por aplicación de la regla 3ª y luego imponerse la pena resultante en su mitad superior por el juego de la regla del apartado 2" (v. ss. de 21 de noviembre de 1997 EDJ 1997/10011 , 9 de marzo EDJ 1998/1288 y 13 de octubre de 1998 EDJ 1998/26882 y 20 de mayo de 2000 EDJ 2000/14381 ). A este respecto, en la citada sentencia de 13 de octubre de 1998 EDJ 1998/26882 , se pone de manifiesto que, en los sucesos lamentablemente frecuentes entre jóvenes en los que ya desde el propio planteamiento de la acción, ésta persigue únicamente una sustracción de escasa entidad (una cazadora, un reloj o una pequeña cantidad de dinero), dar a tales supuestos el mismo tratamiento penal que a un atraco bancario a mano armada (art. 242.2 ), por el hecho de que ocasionalmente se exhiba un palo o una navaja, "implica tratar igualitariamente conductas con un disvalor jurídico muy distinto, vulnerando el principio de proporcionalidad", razón por la cual "el legislador, muy razonablemente, palia la notable dureza del tratamiento punitivo de este tipo delictivo, y evita la desproporcionalidad de las penas, atribuyendo al Tribunal la facultad de reducir la penalidad en los supuestos de menor entidad, facultad reconocida por el párrafo tercero del artículo 242 para todos los supuestos de robo con violencia e intimidación en que el Tribunal aprecie la concurrencia de esta "menor entidad", valorando las circunstancias que la norma señala, sin que queden "a priori" excluidos los supuestos en que es de aplicación el párrafo segundo, aunque ordinariamente no concurrirá en ellos esa menor entidad".

Para resolver el recurso es imprescindible sintetizar previamente los parámetros jurisprudenciales sobre el concepto de instrumento peligroso a los efectos de la aplicación del subtipo agravado del art. 242.2 del C. Penal , según reiterada interpretación del Tribunal Supremo (SSTS 8-II-2000 EDJ 2000/384; 2465/2001, 20-XII EDJ 2001/54286; 1455/2002 , 13-IX EDJ 2002/37188; y 1739/2002, 23-X EDJ 2002/46545 ). Sobre este particular, el tribunal de casación argumenta que el concepto de medio peligroso requiere su determinación jurisprudencial partiendo del término "igualmente" que se contiene en el tipo, de lo que resulta que ese medio peligroso, al igual que el arma, debe tener una potencialidad lesiva para bienes jurídicos susceptibles de agresión.

En esa determinación jurisprudencial si bien con anterioridad se otorgó la condición de medio peligroso a las pistolas simuladas con apariencia de reales, acentuando el fundamento subjetivo de la agravación por la intensidad de la intimidación, este criterio ya ha sido ya abandonado, con acierto, al destacar que por aparentes que fueran no pueden desencadenar nunca el peligro efectivo de lesión que la fundamenta.

La agravación por el medio peligroso y el arma supone el empleo de un instrumento susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento creando un mayor riesgo al atacado con mengua efectiva de su capacidad de defenderse.

El arma o medio peligroso debe ser un instrumento objetivamente peligroso susceptible de producir daño a la vida, a la integridad o a la salud del sujeto que recibe la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor al tiempo que trata de impedir las posibilidades de defensa del perjudicado y de actuar una voluntad contraria al desapoderamiento.

Se destacan, por lo tanto, las características de las armas y de los medios peligrosos derivadas de su naturaleza objetiva, pues el medio, por sí mismo, debe serlo, lo que nos permite descartar aquellos instrumentos que aunque generen temor o miedo, objetivamente no lo son.

Por lo demás, en esas mismas sentencias se resalta que las pistolas simuladas y de juguete para que puedan ser consideradas como medios peligrosos tienen que tener una consistencia y solidez, por su peso, medidas y condiciones externas, que las haga idóneas para ser utilizadas como medios agresivos contundentes y susceptibles, por lo tanto, de menoscabar la integridad física o la salud de las víctimas.

Para apoyar el criterio agravatorio la citada sentencia del Tribunal Supremo de 27-II-2002 EDJ 2002/6070 enjuició unos hechos en los que fue utilizada una pistola de fogueo, considerando la Audiencia que el arma tenía una doble peligrosidad consistente, por un lado, en su utilización a corta distancia, y, por otro, en su empleo con medio contundente para vencer la resistencia de la víctima.

Aplicando la citada doctrina jurisprudencial al presente caso se ha de resolver no concurren las circunstancias para apreciar dicha atenuación de menor entidad en la violencia o intimidación, pues el acusado consta acreditado que puso a la victima la pistola en el cuello diciéndole que si cooperaba no le iba a pasar nada, lo que implica que caso de realizar alguna actitud que se interpretara como de no cooperar le iba a causar un mal, lo que unido al hecho de que se trata de un atraco en una entidad bancaria donde trabajaba la victima, esta Sala no estima se pueda aplicar a los hechos enjuiciados en esta causa el apartado 3 del art. 242 del Código Penal , por lo que evidentemente concurren los requisitos del tipo penal del art. 242.1 y 2 del Código Penal , del que hay que destacar la intimidación, en su acepción de amenaza de sufrir un mal grave o inminente en la persona de la propia víctima, concretada en el uso de un arma de fuego, lo que nos lleva a la aplicación del número 2 del artículo 242 ya mencionado, pues aunque era una arma de fogueo, dado que le apuntaba directamente al cuello, no solo era susceptible de causar un daño a la integridad física sino que a diferencia de cuando es una pistola de plástico o juguete incluso es susceptible de causar daño con un mero golpe con el arma.

En consecuencia , es claro que tales condiciones se dan, Y ello porque, en primer lugar, se está ante un arma de fogueo pero que es un arma real y verdadera no de juguete. Con un peso y consistencia que la haga apta para que, utilizándola como medio agresivo, menoscabe la integridad física de las víctimas.Y desde luego se ha de afirmar que por el hecho de que sea de fogueo en las circunstancias descritas no cabe duda estamos ante un instrumento que debe ser catalogado de peligroso, de acuerdo con las más elementales reglas de la lógica y de las máximas de la experiencia.

Por lo cual, procede confirmar la sentencia en cuanto a la condena por el subtipo agravado de robo con violencia mediante instrumento peligroso, así como no aplicar la atenuación pretendida por menor violencia o intimidación debiéndose confirmar plenamente los argumentos esgrimidos por el juez a quo sobre estos motivos del recurso.

TERCERO: Que en segundo lugar la parte apelante recurre la no aplicación de la atenuante de reparación del daño, adhiriéndose al respecto el MF, y ello en cuanto que queda acreditado que el apelante si bien no fue sino tras la imputación, cuando reconoció los hechos, identifica a los otros acusados que de otra forma hubiera sido difícil la identificación, así como aporto el dinero sustraído y señalo los bienes que había adquirido con el citado dinero, facilitando así mismo mediante la identificación de los acusados que estos tambien devolvieran parte del dinero sustraído asi como los bienes adquiridos, por lo que procede dadas tales circunstancias aplicar a atenuante de reparación del daño, pues con su actitud se ha recuperado parte del dinero sustraído y por tanto es de aplicación la atenuación de la pena siendo procedente aplicar la pena de dos años y seis meses atediendo a las circunstancias del hecho.

No ha lugar a lo solicitado en primer lugar por el apelante sobre que se haga constar en los hechos probados que facilito la identificación de los otros acusados pues lo que se solicita se aplique es la atenuante de reparación del daño no de ayudar o cooperar con la Administración de Justicia siendo lo importante que facilita la recuperación de parte del dinero sustraído.

CUARTO: Que al proceder estimar parcialmente el recurso no procede la condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de Pedro Miguel contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE JEREZ DE LA FRONTERA y de fecha 27 de abril de 2.007, debemos revocar y revocamos parcialmente la referida resolución en el sentido de proceder aplicar la atenuante de reparación de daño y reducir la pena impuesta a dos años y seis meses de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos. Declarando e oficio las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, estando constituida en audiencia pública la Sala que la dictó, de lo que yo el Secretario Judicial doy fé en la misma fecha.