Sentencia Penal Nº 322/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 39/2009 de 17 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo A 39/2009

Abreviado 1291/08

Jdo. Instr. 6 PARLA

S E N T E N C I A Nº 322

Magistrados:

Pilar OLIVÁN LACASTA

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Purificación GARCÍA MATEOS

En Madrid, a 17 de julio de 2009.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Eugenia , mayor de edad, representada por el Procurador Sr. Huidobro Sánchez Toscazo y asistida del Letrado Sr. Luis Carlos Párraga Sánchez; Gracia , mayor de edad, representada por el Procurador Sr. del Campo Barcón y asistida de la Letrada Sra. Sanz Carrasco; y Isidro , mayor de edad, representada por el Procurador Sr. Huidobro Sánchez Toscazo y asistida del Letrado Sr. Rodríguez Jiménez.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 14 de julio de 2009, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado y declaración testifical de los funcionarios de la Policía Nacional núms. NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , Milagros , Nuria .

II. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autores a las acusadas Eugenia , Gracia Y Isidro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se les impusiera la pena de 7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 30.000 euros y costas.

III. La defensa de La acusada Eugenia solicitó la condena de su defendida por un delito contra la salud pública, concurriendo la atenuante de confesión y colaboración con la justicia, como muy cualificada o, alternativamente, la analógica, como muy cualificada. Solicitó se le impusiera la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 1800 euros con 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

IV. Las defensas de Gracia y Isidro solicitaron la libre absolución de sus defendidas.

Hechos

Sobre las 22:00 horas del día 21 de junio de 2008, Eugenia , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendida por agentes del Cuerpo Nacional de Policía en el intercambiador de autobuses de la Avenida de América de Madrid cuando llevaba, enrollados a la cintura, dos calcetines en cuyo interior se hallaban seis paquetes alargados que contenían un total de cuarenta y siete cilindros que albergaban una sustancia que, ulteriormente analizada, resultó ser cocaína con un peso de 443,146 gramos y una riqueza del 18,4%; es decir, el total de cocaína pura era de 81,54 gramos. Tal sustancia le había sido entregada ese mismo día, sobre las 21:00 horas, por Gracia Y Isidro , mayores de edad y sin antecedentes penales, en el domicilio en el que ambos conviven en la calle DIRECCION000 nº NUM005 , piso NUM006 , letra A de la localidad de Parla. La sustancia la iba a transportar Eugenia hasta Pamplona con la finalidad de distribuirla a terceras personas.

En el domicilio indicado de Isidro y de Gracia se llevó a cabo, tras la preceptiva autorización judicial, un registro domiciliario el día 23 de junio de 2008 en el curso del cual se encontraron:

- 16 gramos de marihuana con una riqueza media del 0,5%.

- 0,30 gramos de cannabis con una riqueza media del 8,2%.

- Una cuchara de madera con restos de cocaína, Fenacetina, Cafeína y Procaína.

- Una tijera metálica con restos de cocaína, Fenacetina, Cafeína y Levamisol.

- Una bolsita de plástico transparente con restos de cocaína, Fenacetina, Cafeína.

- Un cenicero con restos de cocaína, Fenacetina, Cafeína.

- Un calcetín rosa con puntos de colores.

- Notas con distintas cifras, escritas a mano.

- Dos billetes de autobús.

Tales sustancias las poseían los acusados para transmitirlas a terceras personas.

El valor de la droga incautada a los acusados hubiera adquirido, en el mercado ilícito, un precio de 14.646,08 euros en la venta por dosis.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines. Se trata, en definitiva de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma aunque sustancial y materialmente no llegase a producir la realidad del daño.

En lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa dos dictámenes periciales exhaustivos en los que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica: a los folios 277 y 278 de la causa la analítica relativa a la cocaína y, la del resto de sustancias incautadas, a los folios 352 y 353.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 112 a 117 de las actuaciones, es cocaína, sustancia gravemente perjudicial para la salud. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución.

La cantidad aprehendida

SEGUNDO.- De dicho delito son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados Eugenia , Isidro e Gracia por la participación material, directa y voluntaria que tuvieron en su ejecución (art. 28 del Código Penal ).

En relación con Eugenia , la participación en los hechos que se enjuician viene acreditada, en primer lugar, por su propio reconocimiento de los mismos. En su declaración prestada el 22 de junio de 2008 en la Comisaría de Chamartín, en la que efectuó ante el Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid el 24 de junio de 2008 , en la que realizó el día 4 de agosto de 2008 ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Parla y, por último, en el acto del juicio oral ha reconocido en todo momento que aceptó la proposición que le efectuaron los otros dos acusados, Isidro e Gracia , de transportar hasta Pamplona la sustancia estupefaciente que la policía le incautó y que llevaba enroscada en su cintura y en el interior de dos calcetines. Que los acusados se la habían entregado horas antes de su detención en el domicilio donde ambos conviven y al que ella en alguna ocasión había prestado servicios de limpieza. Que la propia Gracia , compañera sentimental de Isidro , se lo colocó en al cintura, en presencia de Isidro a quien conoce desde hace tiempo y por el nombre de " Avispado ". En todos los casos, efectuó tales declaraciones con asistencia letrada y demás garantías legales, cuestión ésta que resulta incontrovertida en autos.

Pero, además, existen datos que corroboran íntegramente su testimonio. Así:

- Las declaraciones de los agentes de la policía Nacional nº NUM000 , NUM001 y NUM002 . El primero relató en el plenario que interceptó a la acusada en el intercambiador de la Avenida de América dando continuos paseos y portando en su mano un móvil. Esto les hizo sospechar y procedió a su identificación. Al encontrarse en situación ilegal es España, procedió a trasladarla a la Brigada de Extranjería sita en la Avenida de los Poblados sin número. Allí comenzó la intervención del agente nº NUM001 y de su compañera la agente nº NUM007 . Esta última cacheó a Eugenia siendo así como se descubrió que portaba en su cintura, alrededor de ella y en el interior de dos calcetines, seis objetos alargados que alojaban la cocaína intervenida. El hallazgo fue puesto en conocimiento del nº NUM001 .

- Al folio 80 de la causa figura el reportaje fotográfico elaborado por la Comisaría de Distrito de Chamartín en el que se reflejan los seis rectángulos que contenían la droga y los dos calcetines en los que iban incorporados y adosados a la cintura de Eugenia , como ella misma admitió.

- Los agentes de la policía Nacional con carné profesional NUM003 y NUM004 estuvieron presentes en la declaración prestada por Eugenia el 22 de junio de 2008 en la Comisaría de Chamartín, confirmando que en curso de la misma reconoció la autoría del hechos, la implicación en el mismo del resto de acusados, facilitó sus nombres y lugar donde se encontraba el domicilio en el que le fue entregada la droga intervenida.

- El agente de la Policía Nacional con carné profesional nº NUM002 intervino en el registro realizado en el domicilio de Isidro e Gracia sito en la calle DIRECCION000 nº NUM005 - NUM006 de Madrid, con el resultado que obra a los folios 22 y siguientes y a la salida del cual fueron detenidos los acusados citados.

En relación con Isidro e Gracia , ambos se negaron a declarar en Comisaría de policía pero, en sus declaraciones ante el Instructor (folios 104 a 107 y 110 a 113), admitieron conocer ambos a Eugenia , dijeron que esta, en un par de ocasiones, había realizado tareas domésticas en su domicilio a cambio de una remuneración y que el día de los hechos, en la hora indicada por Eugenia , estuvo en la casa en el que viven en la DIRECCION000 de la localidad de Parla, con su marido, para despedirse porque había encontrado un trabajo fuera de Madrid. Además negaron haberle entregado droga alguna y alegaron que si Eugenia les incriminaba podía obedecer a celos tras conocer que Gracia esperaba un hijo de Isidro ya que es amiga de la mujer con la que Isidro convivía en la República Dominicana, país de origen de ambos.

Ello no obstante, tales declaraciones exculpatorias solo pueden entenderse efectuadas en el ejercicio de su legítimo derecho a la defensa pues la participación de ambos en los hechos que se enjuician consta evidenciada por las declaraciones incriminatorias de Eugenia : el 22 de junio de 2008 en la Comisaría de Chamartín, ante el Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid el 24 de junio de 2008 , en la que realizó el día 4 de agosto de 2008 ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Parla y, por último, en el acto del juicio oral. Como hemos dicho, Eugenia dijo que ambos le habían propuesto efectuar un viaje a Pamplona para llevar la sustancia estupefaciente a cambio de 500 euros. Que tras aceptar el encargo por necesidades económicas, Eugenia le colocó en la cintura los calcetines que contenían la cocaína.

En cuanto al valor que puede otorgarse a las declaraciones analizadas, hemos de recordar que el Tribunal Constitucional, a partir de su sentencia 153/1997, de 29 de septiembre , viene considerando que las declaraciones incriminatorias de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas (SSTC 153/1997, de 29 de septiembre, 49/1998, de 2 de marzo, 115/1998, de 1 de junio,63/2001, 68/2001, 69/2001, y 70/2001, de 17 de marzo; 72/2001 de 26 de marzo, 182/2001 de 17 de septiembre; 2/2002 de 14 de enero, 57/2002 de 11 de marzo, 68/2002 de 21 de marzo; 70/2002 de 3 de abril, 125/2002 de 20 de mayo; 155/2002, de 22 de junio ). Lo que llevó a afirmar en la STC 115/1998, de 1 de junio , que "antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia"; criterio reiterado después en las SSTC 68/2001 y 69/2001, de 17 de marzo; 68/2002, de 21 de marzo, y 70/2002, de 3 de abril . Esta conclusión se fundamenta en la diferente posición constitucional de los testigos y de los imputados en cuanto a su obligación de declarar; atendiendo al derecho que asiste al acusado de callar total o parcialmente, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE , y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa (SSTC 153/1997, de 29 de septiembre,; 49/1998, de 2 de marzo; 115/1998, de 1 de junio; 68/2001, 69/2001, y 70/2001, de 17 de marzo,; 72/2001, de 26 de marzo; 182/2001, de 17 de septiembre; 2/2002, de 14 de enero ; 57/2002, de 11 de marzo; 68/2002, de 21 de marzo; 70/2002, de 3 de abril; 125/2002, de 20 de mayo, o 155/2002, de 22 de junio ). Ello ha propiciado que incluso se calificara la declaración inculpatoria de los coimputados, cuando es la única prueba de cargo, como sospechosa (SSTC 68/2001 y 69/2001, de 17 de marzo; 182/2001, de 17 de agosto; y 125/2002, de 20 de mayo ) o intrínsecamente sospechosa (STC 57/2002, de 11 de marzo ,).

En definitiva, como señala la STC 68/2001, de 17 de marzo , las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido, destacando la citada Sentencia que no es posible definir con carácter general qué debe entenderse por la exigible 'corroboración mínima', más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externos para que pueda estimarse corroborada, dejando, por lo demás, a la casuística la determinación de los supuestos en que puede considerarse que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso' (STC 181/2002, de 14 de octubre )( STC 233/2002, de 9 de diciembre ).

El Tribunal Constitucional no realiza mayores precisiones sobre la naturaleza de las corroboraciones exigibles, cuestión que corresponde a los órganos judiciales. Con relación a las mismas precisa la STS de 5 de noviembre de 2003 que: De acuerdo con lo expuesto, y como se dice en la STS 168/2003 de 26 de febrero "(...) las corroboraciones que deben, necesariamente, acompañar a la declaración del coimputado, tienen el valor de avalar de manera genérica la veracidad de la declaración (...) como argumento de reforzamiento y fortalecimiento (...)", sin que puedan ser confundidas ni concebidas como "pruebas autónomas" que actúen como presupuesto para poder valorar la declaración del coimputado, como ya se dijo en la STS 23/2003 de 21 de enero y en la ya citada 168/2003 de 26 de febrero ". En el mismo sentido se pronuncian las SSTS de 18 de febrero y 8 de marzo de 2004 .

La STC Sala 1ª de 12 de diciembre de 2005 que incide en la misma línea diciendo: "En relación con la suficiencia de las declaraciones de los coimputados para enervar la presunción de inocencia, constituye doctrina reiterada de este Tribunal que dichas declaraciones caso de ser incriminatorias, no obstante su valoración legítima desde la perspectiva constitucional, dado su carácter testimonial, carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Esto significa, en palabras de la STC 115/1998, de 15 de junio , que "antes de ese mínimo (de corroboración) no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demanda la presunción de inocencia". Esta exigencia de corroboración responde a que la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" (STC 68/2001, de 17 de marzo ) cuando se trata de la única prueba de cargo, en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente o incluso mentir, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE , que son garantías instrumentales del más amplio derecho de defensa (por todas, SSTC 233/2002, de 9 de diciembre ).

Con respecto a lo que constituya esa mínima corroboración hemos advertido también que en sede constitucional no nos es posible exigir una corroboración plena, pues determinar si unas pruebas o datos confirman plenamente una declaración implica de modo necesario una valoración de tales datos o pruebas que nos está vedada; y tampoco hemos ofrecido una definición de lo que haya de entenderse por corroboración más allá de la idea de que la veracidad de la declaración de un coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis efectuado caso por caso (SSTC 68/2001, de 17 de marzo ó 190/2003, de 27 de octubre ).

Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración - como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración (SSTC 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 4 ó 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 2 ), siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados (SSTC 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4 ó STC 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 2 , entre otras).

Por último, hemos destacado también que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena (STC 181/2002, de 14 de octubre ó 55/2005, de 14 de marzo )".

Citemos, por último, la sentencia del Tribunal Supremo 7/2007, de 7 de enero, que sintetiza la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la aptitud de la declaración del coimputado en el proceso penal para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando sea prueba única:

a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia.

c) La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración. Deben ser autónomos e independientes de lo declarado por el coimputado.

e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso. SSTC 233/2002 de 9 de diciembre, 182/2001, 70/2002, 25/2003, 28 de abril de 2003 o las más recientes 34/2006 de 13 de febrero, 160/2006 de 22 de mayo y 102/2008 .

Añade el Tribunal Supremo que el leiv motiv de toda la jurisprudencia constitucional en esta materia está constituido por el principio de que la veracidad objetiva de lo declarado por el coimputado ha de estar avalada por algún dato o circunstancia extrema que debe verificarse caso por caso, y ello porque su papel en el proceso es híbrido: es imputado en cuanto a su implicación en los hechos enjuiciados, y es un testigo en relación a la intervención de terceros, pero esta simultaneidad de situaciones desdibuja su condición de tal y por ello no se le exige promesa o juramento, y su contenido es sospechoso por poder venir inspirado en odio, venganza o premios o ventajas para él derivados de su heteroincriminación, ello no obstante no debe ser magnificado porque no debe olvidarse que por mucha desconfianza que se pueda suscitar, en el propio Código Penal existen tipos penales constituidos, precisamente, sobre la figura del testimonio del coimputado como ocurre con los arts. 376 y 579 -las figuras del arrepentimiento activo en los delitos de tráfico de drogas y en materia de terrorismo-, es decir en relación a las más típicas manifestaciones delictivas de la delincuencia organizada.

En definitiva, la singularidad del testimonio del coimputado-cuando es única prueba- es que es insuficiente para fundar en él una condena, su declaración debe venir confirmada por datos externos, es decir de otra fuente de prueba distinta de la facilitada por el propio imputado. Es en este punto donde la jurisprudencia constitucional ha ido perfilando con diversos elementos qué se deba entender por corroboración y cuál debe ser su contenido, y en tal sentido se pueden citar las siguientes aportaciones:

a) STC 72/2001 : la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado.

b) STC 181/2002 : los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por el Tribunal Constitucional -y por tanto también eventualmente por esta Sala de Casación- son los que exclusivamente aparezcan expresados en la resolución impugnada como determinantes de la condena.

c) STC 207/2002 : los datos externos que corroboren la versión del coimputado se deben producir, precisamente en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el Tribunal estima probados.

d) STC 233/2002 : los elementos de credibilidad objetiva de la declaración, como puede ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento de la versión facilitada, o su coherencia, carecen de relevancia como factores externos de corroboración, tales datos solo podrán entrar en consideración después de que la declaración del coimputado, integrada con las corroboraciones sea ya suficiente desde la perspectiva constitucional.

e) SSTC 17/2004 y 30/2005 : la existencia de la corroboración ha de ser especialmente intensa en los supuestos en que concurran excepciones o circunstancias en relación a la regularidad constitucional en la práctica del coimputado, es decir, cuando, por ejemplo, las declaraciones incriminatorias del coimputado no se incorporan regularmente a la vista oral con todas las garantías.

f) SSTC 55/2005 y 165/2005 : no se acepta que la futilidad del testimonio de descargo facilitado por el acusado pueda ser utilizado como elemento de mínima corroboración de un coimputado, por no ser en sí misma determinante para corroborar la concreta participación que se atribuye al acusado.

En el presente caso concurren, como datos externos y corroboradores de tal testimonio incriminatorio, los siguientes:

1º. El agente de la Policía Nacional con carné profesional nº NUM002 intervino en el registro realizado en el domicilio de Isidro e Gracia sito en la calle DIRECCION000 nº NUM005 - NUM006 de Parla, tras la correspondiente autorización judicial, en el curso del cual fue encontrado, en la habitación de ambos, un calcetín de color rosa con puntos de colores. (Folio 23 vuelto). El agente citado dijo en el juicio oral que este calcetín era idéntico al que estaba en Comisaría y en cuyo interior se encontraba parte de la droga.

2º.- A los folios 93 y 94 de la causa obra la fotografía de cada uno de esos dos calcetines (el hallado en la casa de DIRECCION000 de Parla y uno de aquellos en los que Eugenia llevaba parte de la droga) y, en el 92, la composición fotográfica en la que recoge la comparación entre uno y otro, resultando iguales.

3º.- A Gracia , el Juez de instructor, en el curso de su declaración prestada el 28 de enero de 2008 , le exhibió el calcetín rosa encontrado en el registro domiciliario y lo reconoció como suyo.

4º.- Eugenia ha declarado que conoce a Isidro por el apodo de " Avispado ". La coimputada reconoció fotográficamente a Isidro el día 23 de junio de 2008 (folios 186 y 187) como " Avispado ", quien le entregó la droga. En el registro efectuado en el domicilio que comparte en alquiler con Gracia fue encontrado un papel relativo a un envío de dinero a la República Dominicana en cuyo reverso, escrito a mano, figura Isidro ( Avispado ). Obra unido en el sobre, sin foliar, entre el 88 y 90.

5º.- En el mismo registro realizado en el domicilio de ambos acusados fueron hallados 16 gramos de marihuana con una riqueza media del 0,5%, 0,30 gramos de cannabis con una riqueza media del 8,2%; una cuchara de madera con restos de cocaína, Fenacetina, Cafeína y Procaína; una tijera metálica con restos de cocaína, Fenacetina, Cafeína y Levamisol; una bolsita de plástico transparente con restos de cocaína, Fenacetina, Cafeína; un cenicero con restos de cocaína, Fenacetina, Cafeína; notas escritas a mano en las que figuraban distintas cantidades; dos billetes de autobús de distintas empresas, a Pamplona (uno de ida el día 29 de mayo de 2008 y otro desde pamplona a Madrid el 12 de abril). Los acusados citados no son consumidores de sustancias estupefacientes.

6º.- Los agentes de Policía Nacional nº NUM003 y NUM004 , presentes en la declaración de la ya detenida Eugenia , pudieron comprobar que le misma recibía insistentes llamadas a su teléfono móvil, procedentes del teléfono NUM008 , correspondiente a Gracia . Esta, en su declaración ante el Instructor, admitió haberla llamado si bien dijo que para preocuparse por su situación al encontrarse en España de forma irregular.

Por último, ha de analizarse la alegación exculpatoria de ambos acusados consistente en que Eugenia les incrimina por celos y que el día 21 de junio estuvo en su casa junto a su marido. Eugenia era conocedora de la relación sentimental que ambos mantenían desde hacía tiempo pues incluso había trabajado en su casa como asistenta, de forma ocasional; por tanto, poco podía influir que Gracia estuviese esperando un hijo de Isidro . Además, la propia Gracia ha admitido mantener con ella buena relación. Difícilmente puede sostenerse, existiendo la enemistad a la que aluden Isidro e Gracia , que el día 21 acuda Eugenia a su domicilio-junto a su marido-para despedirse; que además la encarguen planchar y hacer la comida; y que les inviten a comer con ellos, nada menos que a las 21:oo horas. Ni que decir tiene que la despedida puede realizarse telefónicamente sin necesidad de reunirse, máxime cuando se va cargado de maletas.

En lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna, dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas.

TERCERO.- En la ejecución del referido delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en los acusados Isidro y e Gracia .

La defensa de Eugenia solicita que le sea aplicada la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, como muy cualificada, prevista en el artículo 21.4ª del Código Penal ; en su defecto, la atenuante analógica de colaboración con las autoridades del artículo 21.6 en relación con el 21.4 del Código Penal , como muy cualificada.

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2008 , reiterando lo dicho en otras de fecha anterior, tales como las de 3.10.98, 15.3.2000, 19.10.2000, 7.6.2002, 2.4.2003 y 29.11.2006, ha puesto de relieve que la razón de la atenuante de confesión no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito.

Se destacan como elementos integrantes de la atenuante el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial (SSTS 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio de la confesión, sino que la misma tendrá tal virtualidad si aun no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, solo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido (SSTS 31.1.2001 y 20.2.2003 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales «a no declarar contra sí mismo» y «a no confesarse culpable», puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere (STC 75/87 de 25.5 )

En la sentencia 25.1.2000 del Tribunal Supremo se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión:

1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º Habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º Habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla.

6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante (SSTS 23.11.2005 y 19.10.2005 ).

Para apreciar la concurrencia de dicha atenuante como analógica, art. 21.6 , se debe partir, dice la sentencia TS de 20.12.2000 , de la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente (SSTS 3.2.96 y 6.10.98 ).

Por ello esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) En primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 CP. b) En segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximente incompletas. c) En un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales. d) En cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido. e) Por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código Penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo (STS 10.3.2004 ).

Por último, para su apreciación como muy cualificada es preciso: 1. Que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente. 2. Que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso.

En el presente supuesto la acusada, tras ser detenida, colaboró con los agentes que la detuvieron, identificando a Isidro y a Gracia como las personas que le habían propuesto realizar los hechos que se enjuician. Efectuó una declaración minuciosa y detallada; indicó donde debía llevar la droga, lo que iba a percibir a cambio; facilitó el apodo, los datos precisos para dar con el domicilio que ambos compartían, los teléfono que utilizaban Gracia y Isidro , a través de los cuales recibía llamadas. Tal y como declaró el Policía Nacional nº NUM003 , tales declaraciones les permitió detener a Gracia y Isidro , también hizo posible el hallazgo en su domicilio de otras sustancias estupefaciente y útiles relacionados con el tráfico. Ello, sin duda, permite apreciar la atenuante solicitada pero no como muy cualificada por cuanto la acusada, tanto en su declaración ante el Juzgado de Instrucción como en la Comisaría y en el acto del juicio oral, se contradijo y retractó en aspectos esenciales tales como si sabia o no el contenido de lo que transportaba, si había efectuado más viajes a Pamplona con anterioridad a los hechos que se juzgan.

En cuanto a la individualización de la pena, teniendo en cuenta la cantidad de droga vendida y ocupada, procede imponer a los acusados Isidro e Gracia , no la pena en su mínimo absoluto sino la de la pena de prisión de cuatro años de prisión y multa de 14.646 euros. A Eugenia , teniendo en cuenta los mismos criterios pero también la concurrencia de la atenuante analizada, la imponemos la pena de tres años de prisión y multa de 14.646 euros.

CUARTO.- Las costas procesales se entienden impuestas legalmente a todo responsable de un delito o falta conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procediendo conforme a lo dispuesto en el art. 374 del Código Penal el comiso de la droga y dinero intervenidos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a:

- Isidro y a Gracia , como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para casa uno de ellos de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, MULTA de 14.646 euros (CATORCE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS) con siete días de arresto sustitutorio en caso de impago y al pago de una tercera parte de las costas, cada uno de ellos.

- Eugenia como autora responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante de confesión, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, MULTA de 14.646 euros (CATORCE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS) con siete días de arresto sustitutorio en caso de impago y al pago de una tercera parte de las costas.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, dándose a la misma el destino legal

Deberá serles de abono el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa salvo que les hubiera sido computada en otra.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.