Sentencia Penal Nº 322/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 17/2009 de 10 de Julio de 2009

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTINEZ

SECRETARIO DE SALA

ROLLO SALA: 17/09

SUMARIO: 4/08

JUZGADO INSTRUCCION Nº 9 - MADRID

SENTENCIA NUM: 322

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª ANA MARIA PEREZ MARUGAN

---------------------------- En Madrid, a 10 de julio de 2009.

Vista, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid seguida de oficio por delito de agresión sexual, contra Vicente , con DNI nº NUM000 y ordinal en informática nº NUM001 , mayor de edad, hijo de Agustín y de Rosa, natural de Madrid y vecino de Madrid calle DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 , sin antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en libertad provisional por esta causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Salvador Ortolá Fayos, y dicho acusado representado por la Procuradora Dª Mª Isabel García Espinar y defendido por el Letrado D. Oscar García Andrés, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de violación en grado de tentativa de los arts. 178, 179 y 62 del Código Penal , y de una falta de lesiones del art. 617.1º del Código Penal ; reputando como responsable de los mismos en concepto de autor al procesado Vicente , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando para el delito las penas de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con el art. 57.2 del Código Penal , la prohibición de que el procesado se comunique por cualquier medio con la víctima Patricia o se aproxime a élla a una distancia mínima de 500 metros, por un plazo de 7 años; y para la falta la pena de 12 días de localización permanente, y de conformidad con el art. 57.2 del CP , la prohibición de que el procesado se comunique por cualquier medio con la víctima o se aproxime a élla a una distancia mínima de 500 metros, por un plazo de 6 meses, con imposición de costas e indemnización a Patricia en la cantidad de 1.400 euros por las lesiones causadas.

SEGUNDO.- La defensa del procesado Vicente en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables, alegando el padecimiento de un trastorno de hiperactividad con déficit de atención, solicitando alternativamente la eximente completa del art. 20.1 , y subsidiariamente, las atenuantes de los arts. 21.1 y 21.3 del Código Penal .

Hechos

De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:

PRIMERO.- El procesado Vicente , con DNI nº NUM000 y ordinal de informática nº NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la noche del día 25 de junio de 2007 conoció a Patricia , de nacionalidad finlandesa y 19 años de edad, que se encontraba en compañía de Eufrasia y el amigo de ésta Jeronimo , en el establecimiento llamado "Bourbon Café", del nº 5 de la Carrera de San Jerónimo (Madrid). Desde este lugar se dirigieron más tarde a la discoteca "Palacio", próxima al Palacio Real, y al llegar Vicente propuso a Patricia dar un paseo por el jardín del Palacio Real, a lo que accedió dirigiéndose ambos hacia allí, mientras los citados amigos permanecían en las inmediaciones.

Sobre las 5.15 horas, cuando ya estaban en el parque, el procesado y Patricia echados en el suelo comenzaron a besarse y a acariciarse mutuamente, y Vicente le propuso entonces mantener relaciones sexuales, pero ante su contestación negativa le agarró fuertemente del cuello, y después le quitó los pantalones y las bragas que llevaba; Patricia reaccionó gritando con fuerza, y empujando al procesado, al comprobar que éste se bajaba sus propios pantalones dejando ver el pene erecto, y además intentaba que abriese las piernas empujando de los muslos con sus manos para penetrarla; ante la defensa de Patricia , el procesado procedió a darle puñetazos en la cara, sin que llegara a lograr su propósito de penetrarla, ya que al escuchar los gritos de Patricia , acudieron al lugar sus amigos, que la encontraron en cuclillas y llorando, con sus pantalones en los tobillos, y al procesado sujetándose los pantalones con una mano al tiempo que buscaba algo en el suelo; Patricia les dijo que Vicente le había agredido, mientras éste aseguraba que había sido otro hombre. En esta situación, Vicente huyó del lugar, dejando caída en el suelo su cartera, que contenía su documentación personal.

SEGUNDO.- A consecuencia de estos hechos Patricia sufrió lesiones consistentes en escleroconjuntivitis bilateral hemorrágica; contusión maxilar con edema e inflamación con fisura en el seno maxilar derecho; escoriaciones ungueales en cara lateral del cuello y central, en cara latero inferior derecha del tórax y vacio derecho y escoriaciones ungueales en ambos muslos, lesiones que precisaron para su sanidad una primera asistencia facultativa, y que han tardaron 14 días en curar, durante los cuales estuvo imposibilitada para sus ocupaciones habituales.

TERCERO.- Al procesado se le diagnosticó a los 8 años de edad un trastorno de hiperactividad con déficit de atención, que fue tratado farmacológicamente durante un año, y los tres siguientes con psicoterapia. Posteriormente se inició en el consumo de cannabis, presentando fracaso escolar y alteraciones conductuales. El 30 de mayo de 2006, se integró en el Programa de Adolescentes y Familias del Centro Español de Solidaridad-Proyecto Hombre, en cuyo desarrolló se consideró que no era precisa medicación, y recibió terapia de apoyo individual.

Después de ocurrir los hechos consignados en el ordinal primero, en octubre de 2007 inició tratamiento psicológico y farmacológico, recibiendo el alta terapéutica el día 1 de abril de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de violación previsto y penado en los arts. 178 y 179 del Código Penal , cometido en grado de tentativa. Se trata de una figura de ataque a la libertad sexual en la que concurre una determinación coactiva de la conducta de la víctima, que se impone mediante el empleo de violencia o intimidación. El bien jurídico protegido es la libertad, entendida como posibilidad de opción entre alternativas de conducta en el ámbito de lo sexual, y como posibilidad de ejecución de la alternativa elegida (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 7 de octubre de 1998, 24 de septiembre de 2003, 18 y 22 de octubre y 1 de diciembre de 2004, 29 de enero, 21 de abril, 20 de mayo, 2,7 y 9 de junio y 13 de julio de 2005 y 23 de octubre de 2007 ).

Hoy resulta incuestionable que dentro de la dignidad de la persona humana, y del contenido de los derechos inviolables que le son inherentes, ha de reconocerse su derecho a decidir libremente sobre su propia sexualidad: por tanto, a realizar o no el acto sexual u otras actividades distintas al acceso carnal, y llevarlo a cabo, en su caso, con determinada o determinadas personas y no con otras. Se trata, en suma, de que dentro de la libertad de la persona, que es objeto de protección penal, existe una parcela autónoma que consiste en el ejercicio de la propia sexualidad, que es objeto de una protección penal específica, dado su carácter de bien jurídico autónomo.

El amplio contenido de preceptos incluidos en el Título VIII del Libro II del Código Penal , bajo la rúbrica «Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales», si bien no supone una tutela del completo contenido de la libertad sexual de las personas, pretende no obstante evitar que los sujetos puedan resultar forzados o inducidos por otros a prácticas sexuales no deseadas de manera libre, voluntaria y consciente. Indudablemente protege también el derecho a retractarse de un consentimiento inicial, pues el ejercicio de la libertad comprende el derecho a acceder a mantener contactos sexuales y también a desistir de ellos. En definitiva, tratándose la sexualidad de una de las manifestaciones más importantes de la personalidad, y demostrada la voluntad contraria a la realización del acto sexual por parte de quien es sujeto pasivo de la agresión, el delito se ha producido.

Por consiguiente, el ejercicio de la facultad de decidir libremente si se tienen o no relaciones sexuales puede ser obviamente afectado aunque el sujeto activo de la conducta las haya mantenido habitualmente con la víctima en momentos anteriores, aunque se trate de una persona con un vínculo sentimental de especial intensidad, o incluso en el ámbito de la relación matrimonial estricta (Sentencias de 1 de diciembre de 2004 y 29 de enero de 2005 ), como también aunque en un principio se haya consentido explícitamente en mantenerlas: la sentencia de 9 de junio de 2005 se refiere a un supuesto en el que existió un acuerdo expreso para mantener relaciones sexuales, pero que desapareció en el momento en que el acusado propina un puñetazo a la víctima que la deja aturdida, aprovechando entonces para penetrarla.

Por estas razones, también se conserva la libre determinación de la propia sexualidad en supuestos como el enjuiciado, en el que en ningún momento hubo un acuerdo para mantener relaciones sexuales plenas, si no tan sólo la aceptación de un intercambio de besos y caricias. Esta circunstancia no otorga el derecho a imponer una conducta sexual no querida, mediante una actuación gravemente violenta por parte del procesado dirigida a lograr doblegar la voluntad de la víctima y lograr el acceso carnal concretado en la penetración, a lo que élla se había negado explícitamente. Afortunadamente, no llegó a conseguir su propósito gracias a la firme oposición de Patricia y a la llegada de sus amigos Eufrasia y Jeronimo alertados por los gritos.

2. La agresión ha sido cometida en grado de tentativa, reconocida jurisprudencialmente en el ámbito de las agresiones sexuales siempre que resulte debidamente acreditada la intención lúbrica del agente (Sentencias de 7 de mayo de 1998, 25 de julio de 2001, 22 de julio, 16 de septiembre y 31 de octubre de 2002, 6 y 24 de marzo, 13 de mayo, 16 de julio, 7 y 14 de octubre, 9 y 14 de diciembre de 2004, 28 de marzo, 6 de junio y 5 de julio de 2005, 15 de febrero, 6 y 21 de marzo de 2006, 19 de enero y 15 de octubre de 2007 y 11 de febrero de 2009 ), y que en este caso está fuera de toda duda, a la vista del desarrollo de los hechos.

La Sala considera que se trata de un supuesto de tentativa acabada. La diferencia entre la tentativa acabada y la inacabada se determina de acuerdo con el plan del autor, de modo que la tentativa será acabada cuando el autor haya realizado, según su plan, todo lo necesario para alcanzar la meta pretendida. Considerando que para la consumación de la figura de violación es suficiente con el coito vestibular, es decir, el contacto en la zona introito vaginal, pues la cavidad genital empieza con los labios mayores (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1999, 10 de julio de 2001, 23 de enero y 13 de mayo de 2002, 29 de marzo, 22 de octubre de 2004, 17 de marzo, 28 de abril y 27 de mayo y 1 de diciembre de 2005, 24 de marzo de 2006 y 16 de mayo de 2007 ), en este supuesto en el que el procesado logró despojar de los pantalones y bragas a la víctima, y había bajado parcialmente su propia ropa, intentando lograr la penetración con su miembro erecto, empujando con fuerza los muslos de la víctima para conseguir separarlos, hasta el punto de dejarle señales de arañazos con las uñas, se considera adecuado aplicar el concepto de tentativa acabada, pues ya sólo restaba el contacto o coito vestibular para lograr la consumación, que no logró ante la oposición de la víctima y la llegada al lugar de sus amigos.

Por otro lado, y ya al margen del debate sobre la condición de acabada o inacabada de la tentativa, es preciso atender además a la energía criminal que ofrezca la conducta realizada, y a su peligrosidad, de manera que procederá la rebaja de la pena procedente en dos grados cuando se compruebe una baja energía criminal en el acto, y sólo en un grado si la interrupción del hecho no ha sido consecuencia de alguna circunstancia demostrativa de la menor energía criminal del autor, sino de la intervención de un tercero, que descubrió el comienzo de la ejecución del delito (Sentencias de 17 de octubre de 1998 y 1 de junio de 2000 ), como aquí ha ocurrido. Además, el grado de peligrosidad fue elevado, al haber procedido el procesado a apretar fuertemente el cuello de la víctima, con una intensidad tal que le provocó una escleroconjuntivitis bilateral hemorrágica en los ojos, y además una fisura maxilar derivada de los puñetazos propinados, con fuerte inflamación; constan también arañazos en el cuello, y como se dijo, en ambos muslos.

3. El Ministerio Fiscal imputa también una falta de lesiones del art. 617,1º del Código Penal .

Las lesiones padecidas que constan reseñadas en el ordinal segundo de los hechos probados, deben integrarse en el ámbito de la violencia propia de la agresión sexual, quedando absorbidas por este delito. Esta absorción se produce cuando la agresión física que acompaña al ataque a la libertad sexual conforma un todo con el, sin que exista una violencia adicional a la sexual empleada; es decir cuando se trata de la violencia imprescindible para conseguir la penetración, porque entonces las lesiones son una mera secuela de la violencia y quedan consumidas en la agresión sexual (Sentencias de 7 de noviembre de 1997, 6 de noviembre de 2003, 5 de febrero, 4 de octubre y 14 de diciembre de 2004, 21 de abril y 5 de julio de 2005, 27 de febrero y 13 de septiembre de 2007 y 11 de diciembre de 2008 ).

Para que exista un concurso entre la figura de agresión sexual y la de lesiones, esta última debe exceder de la correspondiente al concreto hecho de la agresión. El delito de violación requiere el empleo de violencia, pero no exige la causación de lesiones corporales, de modo que el ataque a la salud y a la integridad corporal protegidos por el tipo de lesiones no es elemento indispensable del delito contra la libertad sexual. Así, la violación consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento. Sólo cuando se producen lesiones deliberadas y adicionales, como medio de vencer la resistencia de la víctima pero con entidad sustancial autónoma, procede sancionar ambas acciones por separado, ya que el disvalor del resultado realmente producido supera el disvalor del delito más grave (Sentencias de 3 de junio y 23 de diciembre de 1996, 2 de marzo de 2001, 10 de diciembre de 2002, 6 de noviembre de 2003, 29 de enero, 21 y 25 de abril, 9 de junio y 5 de julio de 2005, 23 de mayo de 2006, 20 de junio de 2007 y 17 de julio de 2008 ).

La Sala considera que en este supuesto, aunque se aprecia un notable despliegue de violencia, se encuentra dirigida directa y exclusivamente a lograr el acceso carnal, sin dar lugar a lesiones adicionales.

SEGUNDO.- De dicho delito se considera responsable en concepto de autor al procesado Vicente por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

La realidad de los hechos declarados probados deriva de la prueba documental unida a las actuaciones, particularmente los partes de atención médica recibida por la víctima de los hechos (folios 24, 25y 83) y el juego de fotografías realizado a la misma en la Comisaría de Policía (folio 31 y ss.); del dictamen forense en relación a las lesiones sufridas por la víctima (folios 57 y 308), de los distintos informes periciales relativos al trastorno de personalidad que afecta al procesado (folios 92, 111, 168, 174, 175 y 260); de las declaraciones prestadas por Vicente a lo largo de la causa y en la vista oral; y finalmente, de la declaración testifical desarrollada en dicho momento procesal en la persona de la víctima de los hechos, Patricia , y en la persona de su amiga Eufrasia .

1. La prueba de cargo esencial que sustenta la decisión condenatoria es la declaración prestada en la vista oral por Patricia . Es usual que la declaración de la víctima sea la prueba básica en los delitos de naturaleza sexual, en tanto normalmente se desarrollan en el ámbito de la clandestinidad, o al menos de la privacidad (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero, 6 de febrero, 16 de marzo, 5 y 13 de mayo, 14 de junio, 16 de julio, 16 de septiembre, 4, 14 y 27 de octubre, 2 de noviembre y 27 de diciembre de 2004 y 29 y 31 de enero, 2 de marzo, 15 de abril, 12 de mayo, 6 y 21 de junio, 20 de julio, 4 de octubre, 14 de noviembre, 19 y 30 de diciembre de 2005, 20 de enero, 8 de febrero, 2, 3 y 8 de marzo, 17, 18 y 27 de abril, 14 de junio, 11 de octubre y 23 de noviembre de 2006, 25 de abril, 3 de julio, 13 de septiembre, 15 y 30 de octubre de 2007 ).

La Sala estima como plenamente merecedora de credibilidad la declaración que Patricia prestó en el juicio oral, relacionada además con sus anteriores manifestaciones a lo largo de la causa. Se advierte la necesaria persistencia entre las distintas declaraciones en los elementos esenciales, con la única imprecisión referida a las explicaciones sobre la ropa que se quitó el procesado; en cualquier caso, Eufrasia pudo observar al llegar al lugar como Vicente se sujetaba sus pantalones con una mano; las imprecisiones aludidas configuran un mero defecto de expresión, que no resta credibilidad a su relato en lo esencial.

2. Por otra parte, la Sala estima plenamente demostrada la credibilidad subjetiva de Patricia a la vista de las abundantes corroboraciones objetivas que ofrece la causa, como son las siguientes:

a) las señales y lesiones que Patricia presentaba, que el médico forense observó directamente, y que expuso en la vista oral como compatibles con golpes propinados con los puños en la cara; además explicó que la hemorragia escleroconjuntival con rotura de capilares se debió a la hiperpresión sobre la circulación venosa del cuello, acompañada por la ansiedad de la lesionada por zafarse de la presa, todo lo que viene a corroborar la situación de estrangulamiento relatada.

Por otra parte, el reportaje fotográfico unido a las actuaciones resulta sobradamente expresivo del grado e intensidad de los golpes recibidos, y también sobre su localización. La declaración de Eufrasia en la vista oral pone de relieve como Patricia tenía la cara llena de golpes y ensangrentada, y también los dos agentes de la Policía Nacional que la recogieron expresaron como presentaba el rostro lleno de sangre.

b) la circunstancia de los gritos pidiendo auxilio, que su amiga Eufrasia corrobora, demostrativos de que estaba siendo objeto de una agresión contra la propia voluntad.

d) el estado en que la encuentra Eufrasia , en cuclillas, con los pantalones por los tobillos y llorando, mientras el procesado buscaba algo en el suelo con un mechero, al tiempo de sujetarse sus propios pantalones con una mano, diciendo que había sido otra persona; además, Vicente huyó al observar la llegada de los amigos de Patricia .

3. Desde otro punto de vista, el análisis de la conducta mantenida por el acusado, y de sus sucesivas declaraciones, se considera concluyente y en realidad adecuado al relato de Patricia .

a) la versión exculpatoria intentada resulta de suyo inaceptable por oponerse con claridad a las reglas de la lógica. Vicente mantiene en su primera declaración (folio 58) que iban a mantener relaciones consentidas, que Patricia le metió mano y empezaron a besarse, que élla se quitó el pantalón y estaba situada encima, que en este contexto él le preguntó si lo hacían, y que élla reaccionó pegándole con tortas y puñetazos, por cuya razón se produjo un forcejeo con intercambio de golpes; sostiene que Patricia no gritó pidiendo ayuda en ningún momento, que no la cogió del cuello, que el forcejeo fue cogiéndola de la camiseta y de las manos, aunque luego reconoce que la golpeó en la cara. Afirma que él sólo había tomado dos copas.

Para sostener tal exculpación, aunque en el momento de su detención no quiso recibir asistencia médica, ni tampoco en el Juzgado de Guardia, tras su puesta en libertad acudió al servicio de urgencias del Gregorio Marañón, donde relata que padece un dolor en la rodilla izquierda, dolor que de ser cierto en modo alguno cabe achacar a una agresión unilateral de Patricia .

El resultado lesivo causado a Patricia es de tal extensión y envergadura que excluye de raiz la exculpación intentada; no se explica la razón que justifique haberla cogido fuertemente del cuello, hasta el punto de provocar la hemorragia anteriormente mencionada, y de hecho el procesado niega haberlo realizado.

b) Las distintas declaraciones prestadas a lo largo de la causa revelan la finalidad progresivamente definida de intentar eludir sus responsabilidades. La Sala considera relevante la primera declaración prestada en el Juzgado, puesto que en la sede policial no quiso declarar, que sin embargo ha sido sucesivamente corregida en elementos esenciales. Introduce la novedad de que el elemento desencadenante de la pretendida agresión de Patricia fue preguntarle si se ponía un preservativo; dice que forcejearon rodando por el suelo, y que sólo le dio un golpe con la mano abierta, explicación incompatible con el estado en que quedó Patricia , que en modo alguno cabe achacar a la eventual circunstancia de haber rodado por el suelo en el forcejeo, pues el forense precisó con rotundidad que no se trataba de lesiones abrasivas o por rozamiento, si no de golpes contundentes. Tampoco se entiende entonces los arañazos en el interior de los muslos, que sólo pudieron producirse con los pantalones quitados.

TERCERO.- 1. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La defensa del procesado alegó que el padecimiento de un trastorno de hiperactividad con déficit de atención, debía dar lugar a la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 , y subsidiariamente, de las atenuantes de los arts. 21.1 y 21.3 del Código Penal .

En relación a la trascendencia e incidencia de los trastornos de la personalidad sobre la imputabilidad, la postura de la Jurisprudencia ha sido siempre restrictiva, al considerarlos como desequilibrios caracteriológicos originadores de trastornos de temperamento o de la afectividad, por tanto influyentes en la parte emocional del sentimiento y en el querer. En base a ello han sido habituales las resoluciones determinantes de la irrelevancia penal de la personalidad psicopática, estimando que no comporta alteraciones mentales afectantes a la inteligencia y voluntad, salvo la concurrencia de una gran entidad del trastorno o la coincidencia con enfermedades concurrentes relevantes (Sentencias de 9 de junio de 1992, 23 de febrero, 20 de marzo, 22 de abril, 17 y 22 de septiembre, 22 de septiembre, 14 de octubre, 8 de noviembre, 14 y 15 de diciembre de 1993, 1 de marzo de 1994, 23 de noviembre de 1996, 22 de febrero de 1997, 3 y 30 de diciembre de 2002, 8 y 25 de marzo y 25 de noviembre de 2004, 25 de enero, 9 de marzo, 25 de abril, 4 de julio y 28 de septiembre de 2005, 7 de febrero de 2006, 23 y 29 de mayo, 26 de septiembre y 13 de noviembre de 2007, 18 de abril, 7 de julio y 29 de septiembre de 2008 ).

No faltan algunas resoluciones que, a la vista de la inclusión de las psicopatías entre los trastornos mentales y del comportamiento en la Clasificación Internacional de Enfermedades Mentales elaborada por la OMS, han aceptado su eventual influencia en la responsabilidad criminal, aplicando en algunos supuestos concretos la atenuante analógica (Sentencias de 29 de septiembre de 1992, 4 de octubre y 25 de noviembre de 1993, 8 de junio de 1995, 24 de noviembre de 1997, 23 de marzo y 23 de abril de 1998, 5 de noviembre de 1999, 23 de febrero y 27 de mayo de 2004 ), y reservando una posible eximente incompleta para casos en que el trastorno sea de una especial gravedad o esté acompañado de otras anomalías orgánicas o psíquicas de las que son las más citadas el alcoholismo crónico o agudo, el fuerte consumo de alcohol en el momento de los hechos y en el mismo sentido la toxicomanía, la oligofrenia en sus primeros grados, histeria, personalidad paranoide, rasgos esquizoides etc. (Sentencias de 24 de enero de 1991, 6 de noviembre de 1992, 22 de abril de 1993, 8 de marzo de 1995, 6 de noviembre de 1992, 7 de abril y 5 de junio de 1998 ).

Como consecuencia de lo dicho, sólo si los trastornos de la personalidad ofrecen una especial intensidad o profundidad, o se presentan asociados a otras enfermedades mentales de mayor entidad, pueden determinar una disminución de las facultades cognitivas o volitivas del sujeto, y por tanto una limitación, más o menos grave, de su capacidad de determinación. Es por tanto necesario atender a las concretas circunstancias que acompañan al sujeto activo.

En este caso, a la vista del contenido del CIE 10, se comprueba que el trastorno por déficit de atención (trastornos hipercinéticos) se caracteriza por la combinación de un comportamiento hiperactivo y pobremente modulado con una marcada falta de atención y de continuidad en las tareas; existe una falta de persistencia en la actividades que requieren la participación de procesos cognitivos, tendencia a cambiar de actividades sin terminar las precedentes, y una actividad desorganizada y excesiva.

En todo caso, las dificultades y repercusiones en el aprendizaje, que llevó a una situación de fracaso escolar, y más delante de apatía o pasotismo derivados y característicos del consumo abusivo de cannabis, se considera que no afectan a la capacidad de comprender lo injusto del hecho, ni impiden la capacidad de dirigir la actuación conforme a dicho entendimiento, pues si bien el trastorno examinado puede suponer una aminoración de los frenos para actuar en determinado sentido, el procesado, aunque esforzadamente, era capaz de rechazar la conducta gravemente lesiva realizada, máxime teniendo en cuenta que se trata de un hecho que no guarda relación intrínseca con el mencionado trastorno.

Es conveniente señalar que la existencia de una adicción al consumo de cannabis, que pasó por diversos momentos a la vista del informe emitido por el Proyecto Hombre (folio 111), en cuanto en el mismo se señala un momento de regularización de la conducta del procesado, no se estima de suficiente entidad. Para reconocer una incidencia de la toxicomanía es preciso que se trate de una fuerte adicción a sustancias estupefacientes de alta nocividad, con dependencia y habitualidad en su uso. En este sentido, no se ha estimado relevante por la jurisprudencia la adicción al haschish (Sentencias de 16 de septiembre de 1992 y 23 de septiembre de 2002 ), y además no constan que haya producido efectos deteriorantes de la personalidad y de las facultades intelectivas y volitivas del procesado. Por otra parte, el procesado a lo largo de la causa ha declarado en todo momento que ese día había consumido dos copas de alcohol y nada de haschish.

Finalmente, la Sala no puede aceptar las conclusiones ofrecidas en el informe pericial aportado a la causa (folio 260) y emitido por el Dr. Severiano , en el que se advierte una patente explicación voluntarista, que no encuentra precedentes en anteriores diagnósticos realizados al procesado, particularmente el emitido por la Psiquiatra Juana (folio 168), que trató al procesado durante un largo período de tiempo, y el informe psicosocial emitido por el Centro Español de Solidaridad-Proyecto Hombre, que tan solo contemplan el trastorno de hiperactividad con déficit de atención. El perito añade ahora además un transtorno mixto de personalidad, y se sustenta también en el consumo de alcohol, ya se expuso que reducido según las declaraciones del propio procesado, y la existencia de un posible síndrome de abstinencia al haschish ya que esa día no lo había consumido.

El dictamen analizado menciona una serie de informes y documentos de los que se recoge su contenido, pero que no se aportan materialmente ni en el propio dictamen, ni tampoco la defensa en el escrito de calificación. La Sala no puede tomarlos en consideración, pues se trata de meras referencias de las que no cabe comprobar ni su realidad, ni que el eventual contenido recogido sea completo.

Además de lo dicho, sorprende la aceptación acrítica del perito sobre la explicación de los hechos que proporciona Vicente , que se presenta a si mismo como víctima de la agresión de Patricia ; se expresa así en el dictamen que, dado que el procesado había sufrido una agresión violenta a los 17 años, pudo resultar bloqueado, de manera que su percepción de la situación "...en el momento de los hechos, recibiendo golpetazos en la cara, pudo facilitar aún más la producción de una respuesta impulsiva y reflexiva" (folio 36 del informe). Tal hipótesis fáctica es incierta; Vicente no sufrió ninguna agresión, si no que al contrario, atacó gravemente a Patricia cuando no accedió a tener relaciones sexuales, y no es posible plantear que la defensa realizada pudiera haber conducido al procesado a una situación de bloqueo. En el momento de la primera acción agresiva, en la que sujeta a Patricia fuertemente por el cuello, Vicente no había experimentado todavía ninguna reacción física por parte de élla.

En todo caso, la única hipotética relevancia del trastorno padecido, asociado a la toxicomanía descrita, en modo alguno podría sustentar una eximente completa o incompleta, pretensión que se considera verdaderamente absurda a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta. La hipótesis de una atenuante analógica en consideración a la intensidad del trastorno padecido y su persistencia en la edad adulta, y al déficit de control de sus impulsos que le supone, y valorando además, aunque no resulte particularmente relevante en cuanto no han sido causantes de otros desequilibrios psíquicos, el abuso de cannabis y alcohol, resulta sin embargo carente de sentido práctico, pues la pena decidida ya está incursa en la mitad inferior.

2. En relación a la determinación de la pena a imponer, como ya se expuso en el fundamento primero, la Sala ha decidido la rebaja en un grado por razón de la tentativa, por considerar como se dijo que se trata de un supuesto de tentativa acabada, y por apreciar muy relevante la alta energía criminal desplegada, ante el grado de violencia ejercitada y a la vista de que la interrupción del hecho obedeció a la llegada de los amigos de la víctima.

Se opta por la imposición de la pena en la mitad inferior, y valorando la brutalidad de la violencia desplegada y la reprochabilidad que merece tal conducta, se decide la privación de libertad de cuatro años, dentro de la mitad inferior de la pena procedente.

CUARTO.- Todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente a los efectos de reparar el daño causado. Se considera adecuada la cuantía de la responsabilidad civil interesada por el Ministerio Fiscal a razón de 1.400 euros por las lesiones causadas.

QUINTO.- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena al procesado al pago de las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Vicente como autor criminalmente responsable de un delito de violación, cometido en grado de tentativa, a las penas de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y la prohibición de que el procesado se comunique por cualquier medio con la víctima Patricia o se aproxime a élla a una distancia mínima de 500 metros, por un plazo de 7 años, debiendo abonar las costas procesales causadas e indemnizar a Patricia en la cantidad de 1.400 euros por las lesiones, con absolución de la falta de lesiones imputada.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al procesado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Conclúyase conforme a derecho la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos , mandamos y firmamos.