Sentencia Penal Nº 322/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1051/2010 de 31 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Teléfono: 950-00-50-10, Fax:950-00-50-22

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 1051/2010

Asunto: 101011/2010

Procedimiento Origen: Proc. Abreviado 461/2010

Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº3 DE VERA

Negociado: AD

Contra: Adrian

Procurador: GUIJARRO MARTINEZ, JESUS

Abogado: FRANCISCO ENRIQUE GOMEZ APARICIO

SENTENCIA NUMERO 322/2.011

ILMOS. SRES.

PRESIDENTA:

DÑA. LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. RAFAEL GARCIA LARAÑA

D. ANDRES VELEZ RAMAL

Juzgado de Instrucción num. 3 de Vera

Procedimiento Abreviado nº 171 de 2009

Rollo de Sala nº 1051de 2010

En la Ciudad de Almería a treinta y uno de Octubre del año dos mil once.

En el Rollo de Sala nº 1051 de 2010, procedente del Juzgado Mixto nº 3 de Vera se ha celebrado la vista oral el día 24 de Octubre de 2011, en audiencia pública, por el delito contra la salud pública, seguido en la instancia contra el acusado Adrian con NIE nº NUM000 , nacido en Ecuador, mayor de edad, sin antecedentes penales computables, en prisión preventiva por esta causa los días 30 y 31 de Marzo de 2008, de solvencia no declarada, representado por el Procurador D. Jesús Guijarro Martínez y defendido por el Letrado D. Francisco Enrique Gómez Aparicio, siendo parte el Ministerio Fiscal, y como ponente la Ilma. Sra. Dña. LOURDES MOLINA ROMERO .

Antecedentes

PRIMERO .- Las Diligencias que nos ocupan se incoaron en virtud de atestado de la Guardia Civil de Vera. Se tramitaron en el Juzgado Mixto número 3 de Vera, que el día 10 de Julio de 2008 dictó Auto acordando la continuación por las normas del Procedimiento Abreviado.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación provisional contra Adrian , como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , solicitando la imposición de una pena de cuatro años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 612,722 euros con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia acreditada, conforme a los arts. 53, 2 y 3, comiso del dinero y droga intervenida, y pago de costas.

Asimismo solicitaba la comunicación a la Subdelegación del Gobierno de Almería, a los fines de ejecución de la expulsión.

El 23 de Septiembre de 2008 el Juzgado dictó Auto declarando la apertura de Juicio Oral.

La defensa formuló escrito, solicitando la libre absolución del acusado.

TERCERO .- Remitidas las Diligencias a esta Audiencia Provincial, y turnadas que fueron a esta Sección, se formó Rollo de Sala y se designó ponente, señalándose para la celebración del Juicio Oral el dia 24 de Octubre de 2011.

El acto tuvo lugar el día y hora previstos, con intervención del acusado, y se practicaron las pruebas pertinentes.

CUARTO .- En el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal elevó a definitivas las previstas en el escrito de acusación.

La defensa hizo lo propio, reiterando la petición de absolución.

El acusado tuvo la última palabra, y seguidamente se declararon los autos conclusos para sentencia.

Hechos

ÚNICO .- Del examen en conciencia de las pruebas practicadas, se declaran probados los siguientes hechos:

Sobre las 0,30 horas del día 30 de marzo de 2008, el acusado, Adrian , con NIE nº NUM000 , nacido en Ecuador, con antecedentes penales no computables, estaba en el PUB "AKTUAL", situado en el Paseo del Malecón de Garrucha (Almería). A través de una llamada telefónica se personaron en el lugar varios Guardias Civiles, y en el exterior del local cachearon al acusado y le encontraron en el bolsillo izquierdo del pantalón un monedero negro que contenía nueve bolsitas de color verde y dos bellotas marrones y 245 euros. Efectuados los correspondientes análisis se comprobó que las bolsas contenían 4,33 grs de cocaína, con una pureza del 44,91%. Las bellotas resultaron ser hachis, con un peso de 21,322 gramos y un THC de 13,58%. Dichas sustancias tendrían en el mercado ilícito un valor de 612,722 euros.

El acusado destinaba las sustancias intervenidas a la venta a terceras personas a cambio de dinero.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se consideran probados son constitutivos del delito contra la salud pública del art. 368, 1 y 2 del Código Penal .

El art. 368 del Código Penal describe de forma muy amplia las conductas que integran el tipo objetivo del delito contra la salud pública por tráfico de drogas, al referirse no solo a quienes realizan actos de cultivo, elaboración y tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, sino a quienes de cualquier otro modo promuevan, favorezcan o faciliten su consumo ilegal o a quienes las posean con aquellos fines ( S.T.S 776/2005 de 22 de Junio R.J 2005/5158 y en el mismo sentido la S.T.S 613/2008 de 9 de Octubre R.J 2008/6425 ). Esta última mantiene refiriéndose al mismo precepto, que en una descripción muy amplia, sanciona conductas relacionadas con el tráfico ilegal de drogas, desde la tenencia con esa finalidad, hasta el cultivo, elaboración o tráfico o en general cualquier otra conducta que lo favorezca, promueva o facilite. Es evidente que la relación de actos de venta constituye un acto ilícito.

En el caso enjuiciado el acusado tenia en su poder un monedero de color negro que contenía nueve bolsitas de color verde y dos bellotas de color marrón, que le ocuparon los agentes de la Guardia Civil actuantes. Tras el oportuno análisis llevado a cabo por la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de drogas de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Almería, resultó que la sustancia que había en las bolsitas era cocaína con un peso de 4,33 grs y una pureza del 44,91%. Asimismo las bellotas resultaron ser resina de cannabis sativa con un peso de 21,322 grs y un T.H.C de 13,58%.

El acusado negó en todo momento que la droga incautada fuera destinada a la venta de terceros, alegando que era para su propio consumo, y que había pagado 50 euros por cada gramo de cocaína y otro tanto por cada bellota de hachis, y que la compró porque iba de fiesta. Los Guardias Civiles que comparecieron al juicio oral ratificaron el atestado, diciendo que intervinieron como apoyo a unos compañeros, y fueron al local, refiriéndose al Pub "AKTUAL", situado en el Paseo del Malecón de Garrucha porque les habían dicho que había una persona vendiendo droga. Al llegar allí identificaron al acusado, y también le ocuparon las cantidades de droga que se han indicado, y moneda fraccionaria por un total de 245 euros.

Los agentes de la Guardia Civil no vieron al acusado efectuar ningún acto de venta de droga, y aquel, como se dijo, siempre ha mantenido que era para su propio consumo.

No obstante ello, puede inferirse indiciariamente la finalidad del tráfico. Hay que tener en consideración las circunstancias concurrentes, como es el caso de la disposición de la droga en bolsitas, que es la forma común de vender al menudeo. También el hecho de que portara dos clases diferentes de sustancias estupefacientes; e incluso el dinero intervenido. No se trata de una cantidad excesiva, pero dadas las circunstancias, diciendo el propio acusado que tuvo que dejar su vivienda y que estaba en "números rojos", sin tener medios de vida conocidos, si podemos considerar que no concuerda el dinero intervenido y el precio que dijo pagar por la droga con una persona carente de medios económicos.

A mayor abundamiento diremos que la cuestión de cantidad insignificante fue objeto de un Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 24 de Enero de 2003, en el que se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas, lo que tuvo repuesta en comunicación del día 13 de Enero de 2004, en la que teniéndose en cuenta la dosis de abuso habitual, el consumo diario estimado y la dosis mínima psicoactiva, se consideró que en el caso de la cocaína, que es el que nos corresponde ahora enjuiciar, tales datos ofrecen que la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,50 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,05 gramos. Estas dosis mínimas psicoactivas son las que afectan a las funciones físicas o psíquicas de una persona. ( S.T.S de 21 de Julio de 2011 ROJ 5134/2011 ), S.T.S 25 de Julio de 2011 ROJ 5341/2011 y S.T.S 1 de Diciembre de 2010 ROJ 6474/2010 entre otras muchas).

Pues bien, en este caso la cocaína aprehendida, 4,33 gramos con una pureza del 44,91%, equivaldría a 1,94 g, cantidad que supera ampliamente la dosis de consumo diario, por ser muy superior a la dosis mínima psicoactiva a que se refiere la doctrina jurisprudencial.

Ahora bien, en este caso consideramos aplicable el párrafo 2º del art. 368 del Código Penal . Este precepto redactado conforme a la L.O 5/2010 de 22 de Junio, permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa cantidad del hecho, lo que nos coloca en el ámbito de la antijuricidad, y a las circunstancias personales del autor que nos reconduce al área de la culpabilidad. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación. La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva...siendo la antijuricidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuricidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y la calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho ( S.T.S 10 de Octubre 2011 ROJ 6369/2011 ).

Pues bien, en este caso ya queda dicho que la cantidad de cocaína aprehendida al acusado no era muy elevada, aunque superaba la dosis mínima psicoactiva, teniendo en cuenta el peso y la pureza de la misma. Otro tanto puede decirse del hachis, que es inferior al máximo de consumo previsto en 50 gramos, según reiterada jurisprudencia.

Es por ello que se aplicará el párrafo del precepto que venimos comentando.

SEGUNDO .- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, por haber tomado parte directa en la ejecución del mismo ( art. 28 del Código Penal ).

Para llegar a esta conclusión hemos partido, como se dijo, de la prueba indiciaria.

Reiteradamente viene declarando la jurisprudencia que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda tomarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario; es decir que como prueba objetiva de cargo se admite la llamada prueba de indicios por la cual a partir de determinados hechos o datos base cabe racionalmente deducir la realidad del hecho consecuencia. Para ello son precisos determinados requisitos exigidos repetidamente por esta Sala y comprendidos en las SS de 23 de mayo y 3 de Octubre de 1997 , y en términos reiterados en las SS de 14 de mayo (R.J 1998/4877 ; 8 de junio R.J 1998/5153 y 30 de noviembre de 1998 . Tales requisitos son: A) Que los indicios estén plenamente acreditados; y que además sean plurales, o excepcionalmente sea único pero de una singular potencia acreditativa; sean concomitantes al hecho que se trata de probar y estén interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí ( SS de 12 (R.J 1996/6924) y 16 de julio de 1996 R.J 1996/5915 , entre otras. B) Que a partir de los indicios se deduzca el hecho o consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( SS. De 18 de octubre de 1995 R.J 1995/8732 ; 19 de enero (R.J 1995/569 y 13 de julio de 1996 R.J 1996/5930 ). C) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios en que apoye el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado ( S.T.S 731/2008 de 17 de noviembre R.J 2009/325 ). A mayor abundamiento hay que indicar que esta Sala, S.T.S 1012/2003 de 11 de julio R.J 2003/6342 , ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SS.T.S. 14.2 R.J 2000/481 y 1 de Marzo de 2000 ). El islote desagregado o aislado de cada indicio, como islotes robinsonianos fuera del contexto integrado por la dinámica de los hechos y el resto de los elementos indiciarios interrelacionados, resulta manifiestamente contrario a las máximas de la experiencia y a los conocimientos científicos sobre la teoría de las probabilidades, como ha señalado esta Sala, por ejemplo en las SS de 24 de octubre de 2000 R.J 2000/8794 y 22 de enero de 2001 R.J 2001/457 ( S.T.S.552/2006 de 16 de mayo R.J 2006/3151 ).

De ahí que estimemos suficientemente desvirtuada la presunción de inocencia que a todo inculpado asiste en el proceso penal. Sin que, por los mismos motivos, haya que apelar al principio "in dubio pro reo". El referido principio nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay ; existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación. ( S.T.S 1305/2004 de 3 de Diciembre R.J 291/2004 ).

Las razones expuestas son suficientes para considerar desterrado el anterior principio.

TERCERO.- En la comisión del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. De ahí que se aplique la pena, conforme a lo dispuesto en el art. 66.6º del Código Penal , imponiendo la pena establecida por la Ley para el delito, en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente, y a la mayor o menor gravedad del hecho. La pena prevista en el art. 368,1 vigente para esta clase de delitos es la de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga, si se trata de sustancias que causan grave daño a la salud. El párrafo 2º permite, como se dijo que se imponga la pena inferior en grado, si concurren las circunstancias ya expuestas. De ahí que la pena a imponer sea de prisión de un año y seis meses y multa de 612,722 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 10 días, en caso de impago e insolvencia ( Art. 53.2 del Código Penal ). Asimismo procede el comiso del dinero y de la droga intervenida.

Se ha aplicado el Código Penal vigente en la redacción de la L.O 5/2010 de 22 de Junio, ( Disposiciones transitorias 1ª y 2ª de la citada norma ), por ser la pena más favorable al reo.

CUARTO .- El responsable criminal de un delito o falta lo es también civilmente, y se hará cargo de las costas causadas ( arts. 116 y 123 del Código Penal y 240.1 de la L.E.Criminal ).

Vistos los preceptos transcritos y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Adrian , como autor de un delito contra la salud pública de los artículos 368, y y 2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 612,722 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de insolvencia acreditada, y al pago de las costas. Se decreta el comiso del dinero y de la droga intervenidos, siendo de abono para el cumplimiento de la condena el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa.

Reclámese del Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad civil.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.