Sentencia Penal Nº 322/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 77/2012 de 04 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 77/2012.

SENTENCIA Nº 000322/2012

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. Agustin Alonso Roca.

Magistrados :

Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

D. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS.

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En Santander, a cuatro de Junio de dos mil doce.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº CINCO DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 325/2011, Rollo de Sala Nº 77/2012, por delito de violencia de género (maltrato de obra), contra Jenaro , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado por el Procurador Sr. Vara del Cerro y defendido por la Letrada Sra. Fernández Carriba.

Siendo parte apelante en esta alzada Jenaro , y parte apelada el MINISTERIO FISCAL, en la representación que ostenta del mismo el Ilmo. Sr. D. Carlos Rodríguez Ramírez.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. Agustin Alonso Roca, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº CINCO DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha dos de Septiembre de dos mil once , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS :

El día 14 de agosto de 2011, sobre las veinte horas se produjo una discusión entre Angustia y Jenaro , que venían manteniendo una relación sentimental, en el domicilio en el que convivían en la CALLE000 , nº NUM000 , de esta ciudad, en el curso de la cual éste arrojó contra el pecho de Angustia el teléfono móvil de ésta sin causarle lesión.

FALLO :

Que debo condenar y condeno a Jenaro como criminalmente responsable, en concepto de autor, de un delito consumado de violencia de género, en su modalidad de amenazas, un delito consumado de violencia de género, en su modalidad de maltrato, sin la concurrencia de circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal, a las penas, de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de DOS AÑOS Y UN DIA, prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de la persona, domicilio y centro de trabajo de doña Angustia y prohibición de comunicar con ella, por cualquier medio o procedimiento, todo ello por tiempo DOS AÑOS.

Todo ello con la expresa advertencia de que el incumplimiento de las penas de incomunicación y alejamiento dará lugar a un delito de quebrantamiento de condena.

Impongo al condenado las costas de este juicio'.

SEGUNDO : Por Jenaro , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por acumulación de asuntos pendientes y otros de naturaleza preferente.

UNICO : No se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos, que se sustituirán por los siguientes : ' El día 14 de agosto de 2011, sobre las veinte horas se produjo una discusión entre Angustia y Jenaro , que venían manteniendo una relación sentimental, en el domicilio en el que convivían en la CALLE000 , nº NUM000 , de esta ciudad, sin que se haya acreditado que en el curso de la misma éste arrojara contra el pecho de Angustia el teléfono móvil de ésta' .

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de instancia condena al acusado como autor de sendos delitos de violencia de género, uno en su modalidad de amenazas -sin que fije pena al efecto- y otro en su modalidad de maltrato -en el que sí fija penas-.

Recurre la sentencia el acusado alegando: 1) Que nadie acusó al recurrente de ningún delito de amenazas, por lo que supone que se trata de un lapsus calami; 2) Que no se ha practicado en el acto del juicio oral prueba alguna de cargo, pues tanto el acusado como la denunciante y presunta víctima se acogieron a sus respectivos derechos a no declarar -el primero por ser el acusado y la segunda acogiéndose a la dispensa del artículo 416-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, no existe lesión alguna, ni hematoma, escoriación u otro dato que permita inferir la existencia del maltrato, y los Agentes que depusieron como testigos son meros testigos de referencia. En consecuencia postula la libre absolución.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO : En primer lugar, y en relación a la condena por delito de violencia de género en su modalidad de amenazas, es evidente -como reconoce la defensa del recurrente- que se trata de un error de transcripción, un lapsus calamihabitual (cuando no se relee lo que se escribe) cuando se transcriben sentencias con ordenador. Lógicamente nadie acusó por ese delito, y el Fallo de la sentencia es el único lugar de la misma en el que se alude al supuesto delito de amenazas, sin que ni en el apartado de Hechos Probados ni en los Fundamentos de Derecho se haga alusión al mismo. Incluso en dicho Fallo no se contienen penas por dicho delito.

Se deberá entender por no puesta tal referencia.

TERCERO : En segundo lugar, y en relación con el fondo del asunto, lleva razón el recurrente.

No existe prueba alguna de cargo que permita fundamentar una sentencia condenatoria como la que se somete a revisión.

La denunciante, y presunta víctima, se acogió en el plenario a la dispensa que el artículo 416-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece, por lo que -como muy bien se dice en la sentencia de instancia- ninguna de sus declaraciones precedentes en la causa pueden ser tenidas en cuenta a efectos valorativos para desvirtuar el ejercicio de aquel derecho. No sabemos las razones por las que la mujer se acogió a tal dispensa (reconciliación, miedo, temor a ser imputada por denuncia falsa o falso testimonio o cualquier otra diferente), pues sólo ella lo sabe, pero lo cierto es que tal actitud impide valorar lo por ella dicho con anterioridad.

Los Agentes de Policía que depusieron como testigos en el acto del juicio son, como bien se dice en el recurso, meros testigos de referencias, pues llegaron a la vivienda de la pareja después, y no vieron cómo el acusado realizaba los hechos que se le imputan en el apartado fáctico de la sentencia. Es más, en la sentencia la juzgadoraa quo no valora sus declaraciones testificales para nada,pues salvo una somera referencia a sus manifestaciones (' no contamos con más prueba que lo actuado en la instrucción y las testificales de los dos Agentes de la Policía Local que fueron requeridospor el acusado para ayudarle a retirar sus efectos personales del domicilio de Angustia ' ) y un expreso reconocimiento de su naturaleza puramente referencial ('el agente NUM001 , aunque no presenció los hechos, manifiesta que Angustia le dijo que le había estrellado el móvil contra el pecho, testimonio de referenciaque al ser acompañado con la documental médica antes descrita, se constituye en prueba de cargo suficiente ...' ), no hace ninguna otra alusión a tal prueba.

No vamos aquí a reiterar la profusa jurisprudencia sobre la testifical de referencias, pues la propia juzgadora, en la sentencia, demuestra conocerla, y la parte recurrente expresamente la cita.

Nos limitaremos a recordar que los Agentes sonen este caso testigos claros de referencia, porque no vieron nada. Es más, de sus declaraciones sólo se infiere que no podían aportar elemento alguno de cargo: el Agente Nº NUM002 (minuto 1:57 y siguientes) dijo que ' no lo vieron'(el acto agresivo) y que ' no apreciaron signos y marcas de lesión'(en ella); y el Agente Nº NUM001 (minutos 3:41 y siguientes) manifestó lo que ella les había dicho en lo atinente al supuesto hecho del estrellamiento del móvil contra su pecho por parte de él y que ' le había pegado varias veces en la cabeza', para acto seguido decir que ' a simple vista no se apreciaron marcas'. Es más, a preguntas de la defensa, dicho Agente reiteró que lo del móvil se lo había dicho la mujer, que ellos no lo habían visto.

Así las cosas, la sentencia basa la condena en las declaraciones del acusado durante la instrucción, que, al estar intervenidas por todas las partes, considera pueden ser valoradas, y en algunos hechos concomitantes que le sirven a la juzgadora para reforzar la testifical de referencias, cual es el parte de asistencia hospitalaria.

En lo atinente a la declaración del acusado durante la instrucción, en la que efectivamente intervinieron el Ministerio Fiscal y los Letrados de las partes, dos acotaciones han de efectuarse: 1ª) No se leyó dicha declaración -como tampoco la declaración en sede policial, que expresamente se ratificó en la declaración en sede judicial- en el acto del juicio oral, por lo que no han advenido tales manifestaciones formalmente al acervo probatorio como debiera haberse hecho -sin que sea de recibo a estos efectos la alusión a la 'documental por reproducida' al uso-. 2ª) Aún así, de tales declaraciones sólo se inferiría que hubo una discusión entre la pareja, de la que únicamente podría derivarse una imputación por sendas faltas de daños e insultos, faltas por las que nadie ha acusado y que no pueden apreciarse de oficio, ni en la instancia, ni mucho menos en la alzada, pues se vulnerarían los principios tanto acusatorio como prohibitivo de la reforma peyorativa. Efectivamente, el acusado lo único que reconoció en dicha declaración fue que discutieron, y que en el fragor de la discusión tiró el móvil de ella contra la pared y que la insultó, pero nada más. Deducir de tales manifestaciones lo que la juzgadora deduce es extender las palabras del acusado a hechos que el mismo en modo alguno ha reconocido. Podría habérsele acusado de falta de daños o de falta de injurias, y, si se hubieran leído sus declaraciones en autos, habría prueba suficiente para poder condenarle por ellas, pero ello no se ha hecho, ni desde su perspectiva material (la modificación en las imputaciones por la única parte acusadora, el Ministerio Fiscal), ni desde su perspectiva formal (la lectura de las declaraciones en el plenario), por lo que no procede.

En cuanto al parte de asistencia hospitalaria, obrante al folio 26, lo único que contiene son referencias de la mujer (' refiere haber sido agredida por su pareja ... según cuenta ...') seguidas de una expresa mención a la inexistencia de lesión, trauma o eritema, hematoma, contusión o escoriación. Así, se lee ' no hay lesiones a la inspección ocular y la exploración física es normal'. Salvo un cierto estrés emocional -normal tras una discusión como la habida-, la única referencia por parte de la mujer es un dolor en el hombro, dolor que, además de constituir una manifestación subjetiva, no viene acompañado de elemento diagnóstico alguno que permita atribuir a alguna causa concreta tal manifestación.

En consecuencia, no hay pruebas, ni directas, ni indiciarias, y en esos casos no cabe más que una sentencia absolutoria, por lo que procede estimar el recurso.

CUARTO : Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , han de ser declaradas de oficio, a la vista de la estimación total del recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jenaro , contra la sentencia de fecha dos de Septiembre de dos mil once dictada por el Juzgado de lo Penal Nº CINCO de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 325/2011, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos revocar y revocamos la misma, y en su lugar debemos absolver y absolvemos a Jenaro del delito por el que venía acusado, con declaración de las costas de oficio en ambas instancias.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.