Sentencia Penal Nº 322/2012, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 15/2012 de 17 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

1

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

HUELVA

PENAL - JUICIO ORAL

Procedimiento abreviado015/2.012

Juzgado de Instrucción nº 5de Huelva

Procedimiento abreviado 26/2.012

Diligencias Previas 3.956/2.011

SENTENCIA NÚM

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio G. Pontón Práxedes

Magistrados:

D. Santiago García García

D. Francisco Bellido Soria

En la ciudad de Huelva a 17 de diciembre de 2.012.

Esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la Ponencia del Iltmo. Sr. Don Francisco Bellido Soria, ha visto en juicio oral y público, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Huelva, seguida por el procedimiento abreviado contra Gines , con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de Juan y de María Coronada, nacido el NUM001 -1.985 en Valencia y vecino Huelva, con domicilio en la AVENIDA000 , NUM002 -Portal NUM003 - NUM004 , con instrucción y sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa.

Son partes el Ministerio Fiscal y el acusado antes citado, que está representado por la Procuradora sra. Tercero Peña, asistido del Letrado sr. Ponce Márquez.

Antecedentes

PRIMERO: Convocadas las partes a juicio oral, éste se celebró el pasado día 11 de diciembre de 2.012, con el resultado que consta en acta, habiendo comparecido el Ministerio Fiscal y el acusado asistido de su Letrado.

SEGUNDO: Después de darse cuenta de los escritos de acusación y defensa, las partes comparecientes emplean como medios de prueba: Declaración del acusado, declaración testifical de los agentes de la Policía Nacional nº de identificación NUM005 , NUM006 y NUM007 , así como pericial de análisis de las sustancias intervenidas, no contradicha al haber asumido las partes su contenido y documental.

TERCERO: El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación, que presentó en el Juzgado instructor, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal en la modalidad de las sustancias que causan grave daño a la salud, reputando autor responsable del delito al acusado Gines , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera, la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 23.000,00 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 02 meses. Costas.

Abono de la prisión preventiva sufrida.

Procede el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

CUARTO: El Letrado del acusado, solicitó en su escrito de defensa la libre absolución de su patrocinado.

QUINTO: En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.

El Letrado de la defensa hizo lo propio con las suyas.

El acusado en uso de la última palabra del juicio, manifestó, que nada más tenía que añadir.

PRIMERO: Gines (mayor de edad y sin antecedentes penales), fue visto por funcionarios la Policía Nacional sobre las 18.00 horas del día 07 de noviembre de 2011, cuando conducía su vehículo marca Renault, modelo Megane-Scenic, matrícula ....-WTZ , haciendo maniobras extrañas y en dirección a la Barriada Hotel Suárez de esta capital (conocido punto de venta de estupefacientes) y como quiera que lo habían detectado varias veces cerca del mentado lugar, deciden montar un dispositivo y esperarle a la salida de la Barriada, ya que pudiera estar proveyéndose de sustancia estupefaciente.

Poco antes de las 20.00 horas, los agentes ven salir el vehículo conducido por Gines de la mentada Barriada y deciden seguirlo hasta que llega a la zona comercial donde se ubica el establecimiento McDonald's, en el que compra comida, aparcando poco después en el lugar para consumirla, seguidamente manipula la puerta delantera del lado del conductor, saca una bolsa y consume por la nariz una sustancia pulverulenta de color blanco. Poco después es abordado por los Agentes de la Policía del dispositivo, encontrando debajo del mando del elevalunas de la citada puerta del turismo una bolsa conteniendo polvo blanco de las mismas características que el observado cuando le vieron manipular la puerta e inhalarlo.

SEGUNDO: Analizado el contenido de la bolsa que le fue incautada por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Sevilla, se comprobó que el polvo blanco era cocaína en un porcentaje del 41,15%, arrojando un peso neto de 128'79 gramos. Dicha sustancia alcanzaba en el mercado ilícito un precio de 7.727,40 euros, a razón de 60 euros/gramo.

Dicha sustancia estaba destinada a la venta y al consumo de terceras personas, sacando con ello Gines beneficio económico.

Fundamentos

PRIMERO: A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto del juicio oral, y tras apreciar, en conciencia las pruebas practicadas conforme establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conectado a las garantías prescritas en el art. 120 de la Carta Magna y en virtud de los arts. 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y art. 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos .

Por tanto el relato histórico que antecede es fruto de tal depuración racional de las pruebas practicadas en el plenario, teniendo en cuenta que la declaración del acusado prestada en el plenario no es creíble, niega los hechos y afirma un consumo de cocaína de dos o tres gramos, lo que en él es habitual, siendo tal declaración contradictoria, respecto a la prestada en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, asistido de su Letrado, cuando la comisión de los hechos era muy reciente y también con la prestada ante el Juzgado de Instrucción, igualmente realizada con asistencia letrada. En la primera de ellas reconoció que la droga incautada era para distribuir entre terceras personas sacando beneficio económico, lo mismo mantuvo ante el Juez de Instrucción, diciendo incluso que no consumía cuando droga cuando ocurrieron los hechos, sin que haya dado en el plenario razones lógicas y convincentes sobre su cambio de versión, una vez leída esta última declaración sumarial, limitándose a dar respuestas genéricas y contradictorias, afirmando también que estaba nervioso y bajo los efectos de la droga que había consumido el día de la detención.

Los testigos agentes de la autoridad que han declarado y puesto de manifiesto que el acusado venía siendo visto con su vehículo por la Barriada del Hotel Suárez, punto negro de la distribución de estupefacientes en esta ciudad, por lo que el día de los hechos fue seguido hasta que se introdujo en dicha Bda., permaneciendo en ella como una hora aproximadamente, luego salió de allí siendo seguido discretamente, hasta la zona de aparcamientos de MacDonald's, compró comida, consumiéndola en el vehículo, luego manipuló la puerta delantera izquierda donde estaba colocado, sacó algo y consumió sustancia estupefaciente por la nariz, al poco rato, cuando intentaba marcharse fue detenido por los agentes que intervenían en el operativo, siendo entonces cuando le incautaron la droga oculta debajo de los mandos de elevalunas de la mentada puerta con una bolsa de plástico, reconociendo a presencia de los agentes que era para terceros a cambio de cierta cantidad de dinero, testimonios coincidentes, que se consideran, prestados con naturalidad, con detalles, teniéndolos por verosímiles, al no haber razón para sospechar de su subjetividad o parcialidad, al no tener ningún interés personal en los hechos.

Se ha tenido en cuenta también la pericial de análisis de la sustancia intervenida que no ha sido impugnada realizado por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, por la que se ha llegado a saber la cantidad de droga intervenida y la pureza de la sustancia que portaba el acusado.

También se ha practicado prueba documental que ha servido, de manera clarificadora para, entre otras cosas, determinar los antecedentes penales del acusado.

SEGUNDO: El art. 368 del Código Penal castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

La jurisprudencia se ha ocupado de especificar que para que concurra dicho delito se hace necesario un elemento objetivo y otro subjetivo, en este sentido podemos citar la sentencia del TS de 17 de febrero de 2.009 , cuando expresa que: '...En el caso presente en el que se trata de tráfico de drogas han de quedar acreditados los aspectos objetivos relativos a los actos típicos descritos en el art. 368 y tratándose de tenencia con destino al tráfico es preciso que la prueba acredite que la finalidad de la tenencia es precisamente proceder a la venta o a la ejecución de cualquier otro acto de tráfico. Respecto a la concurrencia de este elemento subjetivo del tipo que se exige para considerar delictiva la posesión de la droga, su probanza puede venir o de la mano de la prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de cómo conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran'. También puede citarse a este respecto la STS de 18 de marzo de 2010 .

Partiendo de tal regulación y de la jurisprudencia citada, es claro que tales actividades abarcan, pues, la preparación por medios adecuados de los productos, el comercio en general, el ponerlos en condiciones de venta, la compraventa, transmisión, donación, introducción en territorio nacional y demás actividades de tráfico, aunque no se obtenga beneficio económico.

Las sustancias sobre las que recae la actividad han de ser drogas tóxicas o estupefacientes, entre las que se encuentran la cocaína.

Siendo, por tanto, necesario también como elemento característico del delito, el ánimo de tener o traficar con conocimiento de la ilicitud de esta tenencia o almacenamiento y tráfico o comercio. Dolo, conocimiento y voluntariedad que se presume en materia de drogas por ser pública la ilicitud de su tenencia y tráfico. Asimismo, se trata de un delito intencional, como defensa penal de la salud publica comunitaria por el riesgo que supone el tráfico de las sustancias indicadas.

El Tribunal Supremo tiene dicho que la cocaína es sustancia estupefaciente de las causan grave daño a la salud (SS. 02.02.98 , 15.06.99 , 24.07.2.000 , 22.01.2.008 y 03 de febrero de 2.010 , entre otras).

TERCERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP ., respecto de sustancias que causan grave daño a la salud.

Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa y partiendo de los hechos probados, podemos decir en cuanto a la conducta del acusado que en su proceder, concurren los elementos del delito, tanto el objetivo como el subjetivo.

En cuanto al primero, por cuanto que se encontró en su poder sustancias estupefacientes en total 128'79 gramos de cocaína, en una bolsa que ocultaba bajo el mando del elevalunas de su vehículo turismo (Renault-Megane Scenic, matrícula ....-WTZ ) situado en la puerta delantera izquierda, esto es, la del lado del conductor, lo que ocurrió en el momento de ser detenido, cuestión esta manifestada por los agentes de la Policía Nacional que han declarado como testigos en el plenario y no negada por el acusado, si bien en contra de lo que mantuvo a lo largo de la instrucción, niega en el juicio que fuese para venderla él mismo, sino que debía llegada al pueblo y entregar a persona desconocida, la sustancia en polvo blanco que le fue confiada en la Bda. Hotel Suárez de Huelva.

El contenido de la sustancia comprobó el mismo acusado que se trataba de cocaína, ya que la probó en el aparcamiento del Restaurante McDonald's, habiéndose confirmado su composición con el resultado del análisis de la misma llevado a cabo por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Sevilla, como consta al folio 42, cuyo resultado ha sido asumido por las partes, sin que exista duda de que la sustancia incautada fue la analizada como puede comprobarse al tener en cuenta el número de atestado de la Policía Nacional actuante (Grupo de Estupefacientes) y la diligencia de identificación y destino de la sustancia intervenida (folio 07), así como con los datos consignados en el informe analítico, relativos a la aprehensión de la citada Área de Sanidad (folio 42 antes citado), coincidiendo además los datos del alijo, en cuanto al número de envoltorios, características de la sustancia, así como el nombre del imputado y el número de diligencias previas del Juzgado de Instrucción que inició la investigación (folio 21).

En cuanto al elemento subjetivo, es decir, posesión ordenada al tráfico con conocimiento de su ilicitud, entendemos que ha quedado acreditado desde la propia actitud y manifestación del acusado, que reconoció que tenía las drogas en su poder para ser venderla a terceras personas a terceras personas sacando con ello beneficio económico, como declaró en la Policía actuante, asistido de Letrado y luego también con asistencia letrada ante el Juez de Instrucción y que a pesar de haberse contradicho en el acto del juicio oral aquellas declaraciones, pueden ingresar en el acervo probatorio del proceso como permite la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, en reiterada doctrina citando por todas la sentencia de 11 de octubre de 2.005 , siempre que se hayan cumplido los requisitos que establecen, así especifica la citada sentencia que: 'cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la Policía o ante la autoridad judicial, el Tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones, conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio ( art. 741 LECrim .), siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal:

1º Que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancias de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma.

2º Que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre estos extremos'.

Tales requisitos se han cumplido en este caso, puesto que el acusado declaró en la Comisaría de la Policía Nacional el día 08/11/2011, con todas las garantías, asistido de su Letrado, dada su condición de detenido, al que se le habían leído sus derechos constitucionales, como así consta (folios 09 a 12), manteniendo que vino a Huelva por un remolque y que una persona dada su mala situación económica que a cambio de dinero vendiera la sustancia estupefaciente que se le entregó. Al día siguiente declaró ante el Juez de Instrucción con la asistencia de su abogado folios 24 a 26, en la que ratificó su declaración policial y mantuvo también que la cocaína que llevaba cuando fue detenido se la dio un desconocido para que la vendiera a cambio de dinero dada su mal situación económica y aceptó, que no llevó a venderla porque fue detenido. Que la iba a llevar a Calañas y quedársela hasta que viera el destino que iba a darle, habiéndole dicho el que se la dio que tenía que entregarle 5.080 euros, que no sabía el precio y cuando iba a ganar.

A dicha declaración ante el Juzgado de Instrucción se dio lectura en el acto del plenario, según consta en el acta levantada en dicho acto, sin que el acusado diese explicación creíble y satisfactoria, de su cambio de declaración, al haber introducido en el juicio que vino a Huelva por un remolque y que cuando llegó al sitio, poco menos que le obligaron, cuando le dijeron que no había remolque y que tenía que llevar 'eso' se refiere a la droga al pueblo, dijo que ese día había consumido dos o tres gramos de cocaína, que no sabía lo que era la sustancia que le introdujeron en el mando del elevalunas de la puerta del conductor de su coche que por eso la probó después, que no le dijeron que la vendiera. Añadió que consume gramo o gramo y medio de cocaína al día, con lo que consigue con la chatarra, gastando al día unos 80 euros, cuando afirmó el Juzgado instructor que no consumía cuando ocurrieron los hechos, sin que diese explicación satisfactoria sobre tales contradicciones, puesto que se limitó a decir que sería por los efectos de la droga consumida el día que fue detenido, lo que no puede mantenerse cuando habían pasado prácticamente dos días de consumió los dos o tres gramos que luego manifestó en el plenario.

Por otra parte, no puede dejar de mencionarse que los datos que aporta el acusado en su declaración en el Juzgado de Instrucción, en la que también ratifica lo declarado en sede policial, han sido corroborados por la rotundidad y claridad de las testificales de los Policías intervinientes en el seguimiento cuando fue detectada su presencia dirigiéndose a la Bda. Hotel Suárez de Huelva y en la detención del acusado (sobre todo los nº de identificación NUM005 y NUM007 ), puesto que manifiestan que Gines dijo a su presencia que la sustancia era droga, que era suya y que la tenía para venderla en el pueblo, además de aportar, todos los agentes que han declarado como testigos, datos sobre la vigilancia y seguimientos que venían haciendo al acusado desde que lo vieron dirigirse a la citada Barriada, al haber sido detectado otras veces su vehículo en los alrededores de la misma. Del resultado de la prueba de cargo practicada, ha quedado acreditado que el acusado tenía en su poder sustancia estupefaciente, cocaína con la intención de venderla a terceros para obtener beneficio económico. A tal conclusión contribuye también el dato de la cantidad de droga intervenida, casi 129 gramos, que es ciertamente significativa para una persona, incluso siendo consumidor habitual, cosa que en este caso tampoco se ha probado, como luego se referirá, al no constar sobre el particular nada más que sus manifestaciones y el dato acreditado que hizo una consumición poco antes de ser detenido para probar la droga, como ha reconocido el acusado y han declarado los agentes de policía en el juicio, por lo que solamente podemos tener por cierto un consumo esporádico.

La vocación de la droga al tráfico con conocimiento de la ilicitud de dicha conducta, entendemos que ha quedado acreditada por cuanto se ha expuesto.

Con todo ello ha quedado destruida la presunción de inocencia que amparaba a los acusados desde el art. 24 de la Constitución Española , al haberse practicado prueba de cargo suficiente a tal fin.

CUARTO: Del delito contra la salud pública ya definido es responsable en concepto de autor, Gines , por la participación directa y voluntaria que tuvo en su ejecución.

A la vista de las manifestaciones del acusado en el acto del juicio de que consume cocaína de manera continuada desde que tenía 17 años, pudiera pensarse en el planteamiento de la procedencia de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal , en relación al art. 20.2 del mismo texto legal , al ser consumidor de di ha sustancia tóxica.

Para resolver la cuestión debemos partir de la regulación legal, en este sentido traemos a colación lo dispuesto en el art. 21.1 , 2 y 7 del Código Penal , cuando expresa (art. 21):

Son circunstancias atenuantes:

1ª) Las causas expresadas en el capitulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.

2ª) La de actuar el culpable a causa de su grave adiccióna las sustancias mencionadas en el núm. 2. artículo anterior.

7ª) Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores.

Como complemento de lo anterior dispone el art. 20.2 del citado Código que: Cuando dispone que están exentos de responsabilidad criminal: 2º) El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La jurisprudencia del TS se ha ocupado de la drogadicción como causa modificativa de la responsabilidad criminal con una gran diversidad, desde la eximente completa del art. 20.2 del CP a la de atenuante analógica del número 6 (ahora 7) del art. 21 del mismo texto legal , así podemos citar la STS de la Sala II, de 18 de mayo de 2.009 , cuando establece que: '...hemos puesto de manifiesto recientemente en nuestra Sentencia del 17 de febrero del 2009 , recurso: 1485/2008 donde dijimos que lo que no puede ignorarse es la diversidad de supuestos de que parten las causas de exención por toxicomanía - artículo 20.2 y 21.1, en relación a aquél, del Código Penal -respecto de la atenuante específica - artículo 21.2 también del Código Penal - actuación a causa de drogadicción ..

La exención -completa o incompleta- deriva de la producción de un 'estado' de intoxicación plena -o menor, si se trata de exención incompleta- o de actuación bajo el denominado 'síndrome de abstinencia'. Tal estado ha de producir unos efectos sobre la capacidad de culpabilidad del autor. Ésta debe aparecer anulada -o muy mermada, en la exención incompleta- porque se anulen, o mermen, las facultades de comprensión de ilicitud del acto y de que el comportamiento se acomode a dicha comprensión.

La atenuante se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser ' grave ', calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Y, precisamente, cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional

Cuando esa intensidad puede calificarse de importante la atenuante puede desplegar las consecuencias propias de la modificativa muy cualificada.

Pero, para medir la importancia de la intensidad de la influencia, ha de acudirse a las circunstancias del caso concreto. Y, entre éstas, a la naturaleza y gravedad del mismo delito que se comete. Porque si la atenuación se justifica por la funcionalidad de tal delito al objetivo de procurar el tóxico al que el autor es adicto, ha de convenirse en que a mayor gravedad de tal hecho menos proporcionada será la influencia de la adicción en relación a la justificación de la modificación atenuante de la responsabilidad. ( STS de 12 de noviembre de 2005 )

En nuestra Sentencia de 27 de enero de 2009, recurso 758/2008 , recordábamos el espectro de posibilidades moduladoras de la responsabilidad penal de la toxicomanía diciendo como en la reciente sentencia 577/2008 de 1.12 , con cita de las sentencias de esta Sala 359/2008 de 19.6 , 145/2007 de 28.2 , 1071/2006 de 9.11 , 817/2006 de 26.7 , con cita de las sentencias 282/2004 de 1.4 , 1217/2003 de 29.9 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Si, como decíamos en esta Sentencia de enero de este año, la eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta , y la recurrida excluye expresamente esa disminuición, es claro que el debate se centra en si debe apreciarse.

Y en relación ya a la atenuante del núm. 2 del artículo 21 recordamos que Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP ., es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

Como atenuante analógica de drogadicción, establece el indicado Tribunal, especificando más que se producirá cuando no concurra una adicción grave, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que incidirá en la motivación de la conducta criminal. Aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, estás irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción (SETS. 30-IX y 24-V-2000 )'.

Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, hemos de examinar la prueba para determinar si concurre en Gines la atenuante de drogadicción.

En este caso, solamente puede partirse de las manifestaciones del acusado, realizadas en el juicio, cuando dijo que consumía droga desde los 17 años, de manera continuada salvo algunas interrupciones, y que el día de los hechos había consumido dos o tres gramos. Siendo totalmente contradictorias con las que mantuvo en el Juzgado de Instrucción, cuando se le recibió declaración en calidad de imputado y con asistencia letrada, cuando mantuvo que no consumía en esas fechas, y que poco antes de ser detenido probó la sustancia que le habían entregado para ver si era droga de buena calidad. Ante las contradicciones en que incurrió en cuanto a este particular y en general a sus declaraciones ante el Juzgado y en el juicio oral, fue por lo que, como se dijo anteriormente, se leyó su declaración judicial sin dar respuesta convincente del cambio de su versión primera, de la que dijo que estaba bajo los efectos de la droga, cosa poco creíble al haber transcurrido prácticamente dos días desde su primera e importante consumición de sustancia estupefaciente y el momento de su declaración judicial, además ninguna documentación ha aportado acreditativa de dicha adicción, a pesar de haber sido asistido en el CPD., lo que de ser cierto hubiera sido muy fácil de conseguir.

En consecuencia con la prueba practicada, no pude tenerse por probada una grave adicción a sustancias estupefacientes, que le hubieran llevado a delinquir para mantener su consumo, quedando acreditado solamente un consumo puntual para probar la sustancia que le fue entregada, que a juzgar por sus manifestaciones en el Juzgado de Instrucción, no van más allá de una acreditación de consumo ocasional o esporádico en la época en que se produjeron los hechos que se enjuician, lo que nos lleva a concluir que no puede reconocer la atenuante de drogadicción que pudiera derivarse de sus manifestaciones de consumo, al concurrir la acreditación de los requisitos necesarios para ello.

Por todo ello debe concluirse que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO: El Código Penal establece en los arts 61 a 72 las reglas para la aplicación de las penas, por lo que teniendo en cuenta tal regulación procede imponer al autor por el delito ya citado - Gines -, la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 23.000'00 de euros, con treinta días de arresto personal sustitutorio caso de impago por insolvencia conforme al art. 53.2 CP , que entendemos proporcionada en relación a la cuantía de la multa, que se encuentra dentro de los parámetros que permite el precepto que castiga el tráfico de drogas, atendiendo a la valoración de la sustancia intervenida, ya consignada en los hechos probados. La pena se impone en su grado mínimo, teniendo en cuenta que la cantidad de droga aprehendida no puede catalogarse de importante y que el acusado no tiene antecedentes penales, entendiendo que la pena solicita por el Ministerio Fiscal es desproporcionada a las circunstancias concurrentes en el acusado atendiendo a lo antes razonado.

En su caso, procede el abono de la prisión preventiva sufrida conforme establece el art. 58 del Código Penal .

SEXTO: Caso de existir costas se entenderán impuestas al condenado por la infracción criminal cometida en virtud de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal .

SEPTIMO: En cuanto a la responsabilidad civil nada que resolver a la vista de que no hay peticiones de parte en este sentido.

OCTAVO: El artículo 374 del Código Penal dispone en su número primero que 'A no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, los vehículos, buques, aeronaves y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sea, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

El número 2 establece que 'A fin de garantizar la efectividad del comiso, los bienes y efectos e instrumentos a que se refiere el párrafo anterior podrán ser aprehendidos y puestos en depósito por la autoridad judicial desde el momento de las debidas garantías para su conservación y mientras se sustancia el procedimiento, los bienes, efectos o instrumentos de lícito comercio puedan ser utilizados provisionalmente por la policía judicial encargada de la represión del tráfico ilegal de drogas.

El número 3 establece que los bienes, efectos e instrumentos definitivamente decomisados por sentencia se adjudicarán al Estado.

En aplicación de tal regulación solicitó el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, acordando por lo tanto conforme a lo interesado el comiso y destrucción de dicha sustancia estupefacientea, que habrá de referirse a la totalidad de la aprehendida, salvo lo consumido en el análisis por obvias razones.

No se solicitó el comiso como consecuencia accesoria del vehículo intervenido al acusado y demás objetos que portaba, por lo que en atención a la doctrina del TS, pudiendo citar la sentencia de 21 de octubre de 2010 cuando mantiene que '...La falta de petición del Fiscal, acarrea la estimación del motivo. Y ni siquiera puede valorarse que, en cualquier caso, la cuestión fue puesta en conocimiento de la defensa, de manera que este aspecto se debatió en el juicio oral, pues como declara la STS 1127/2000, de 26 de junio :'en lo que concierne a las joyas ocupadas primero y decomisadas luego en el fallo de la sentencia, es evidente que la consecuencia accesoria no fue solicitada en el escrito de acusación. El Fiscal sostiene que, de todos modos, la defensa ofreció prueba sobre la titularidad de esas joyas y, en consecuencia, pudo ejercer el derecho de defensa del art. 24.1 CE . Sin embargo, ante la ausencia de una pretensión expresa de la acusación, el Tribunal 'a quo' no podía, sin vulnerar el principio acusatorio, sustituir tal petición por su propia iniciativa, dado que el principio acusatorio no sólo se basa en el derecho de defensa, sino que -con independencia de éste- establece que la pretensión de la acusación es el presupuesto que condiciona la facultad de decisión del Tribunal de la causa'. Puede servir para apoyo de esta postura jurisprudencial la sentencia de la misma Sala del TS de 11 de febrero de 2011 .

Teniendo en cuenta lo anterior, consta en las actuaciones que no se realizó petición alguna en cuanto al comiso de los objetos intervenidos al acusado y del vehículo en que se encontró la droga, por parte del Ministerio Fiscal en el escrito de acusación, tampoco en conclusiones definitivas, no siendo objeto de debate en el juicio dicha consecuencia accesoria del delito, salvo en lo que se refiere a la droga respecto de la que se ha acordado el comiso y destrucción, por lo que como decimos no procede acordar el mismo en cuanto a los demás objetos intervenidos.

Vistos los preceptos citados y los arts. 9 , 10 , 24 , 117 , 120.3 de la Constitución , 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales , 2 , 5 , 7 , 11 , y 87 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 1 , 2 , 5 , 7 , 10 , 15 , 19 , 27 , 32 , 33 , 35 , 36 , 37 , 39 , 40 , 42 , 43 , 44 a 60 , 116 del Código Penal , 14 , 142 , 239 , 240 , 741 , 742 , 786 , 787 , 788 , 789 y 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

En atención a todo lo expuesto y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española y el resto del Ordenamiento Jurídico, condenamos a Gines , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, en la modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que le imponemos, la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 23.000'00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días, caso de impago por insolvencia.

Las costas de esta instancia se abonaran por el condenado.

Abónese al antes citado, en su caso, el tiempo de prisión preventiva que ha sufrido en esta causa.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, librando los despachos que sean necesarios para que se lleve a cabo la misma, lo que procederá firme que sea esta resolución.

Líbrese certificación de esta resolución que se unirá a las actuaciones, notificándola a las partes como establece el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así lo pronunciamos y en consecuencia firmamos.

PUBLICACION: La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha, siendo leída por el Magistrado ponente, estando celebrando la Sala audiencia pública, doy fe.