Sentencia Penal Nº 322/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 161/2013 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 322/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

JUANCARLOS CAMPO MORENO

MAGISTRADOS:

MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS

FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CADIZ

APELACIÓN ROLLO NÚM. 161/2013

P.ABREVIADO NÚM. 158/2013

En la ciudad de Cádiz a 30 de septiembre de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos Rollo 161 de 2013 seguidos ante el Juzgado de lo Penal número 1 de Cádiz por un delito de ABANDONO DE FAMILIA contra Jose Ignacio , mayor de edad, representada por el Procurador Sra. Conde Mata y asistido del Sr. Letrado Alvarez Gata. Es parte recurrida el Ministerio Fiscal y pendiente en esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por dicho juzgado, siendo ponente JUANCARLOS CAMPO MORENO, Magistrado de esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.-En las actuaciones del margen se dictó sentencia por el Sr. Magistrado Juez del Penal nº 1 de los de esta Ciudad en fecha 21 de mayo de 2013 , fallo de la sentencia que dice así, Que debo CONDENAR Y CONDENO a Jose Ignacio , como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE MULTA A RAZÓN DE CUOTAS DE 6 EUROS POR UN TOTAL DE 1.440 EUROS CON 120 DÍAS DE PRISIÓN SUSTITUTORIA EN CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA y al pago de costas. Asimismo le condeno a indemnizar a Noemi en concepto de pensiones impagadas desde el inicio de la obligación al día de hoy en 2.700 euros'.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación del mencionado y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día 28 de enero para la celebración de vista y tras ella, quedó visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

JUANCARLOS CAMPO MORENO, magistrado de esta Sección, ha sido Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia, los se dan por reproducidos en esta instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-La línea defensiva esgrimida por el recurrente para combatir la sentencia de instancia se fundamenta en que se ha vulnerado el derecho de presunción de inocencia, incurriendo en error en la valoración de la prueba, pruebas, que de prevalecer conforme a su interpretación, debían provocar un sentido absolutorio. Y de otro lado, y para el caso de no ser estimado ese primer motivo entiende se ha cuantificado mal el monto de la indemnización a imponer al hoy recurrente.

SEGUNDO.-El motivo, sin embargo, no puede encontrar una favorable acogida en esta Sala, ante la cual es inútil que la parte recurrente se esfuerce por exponer su propia valoración de la prueba, pues no nos corresponde a nosotros, que no vimos ni oímos a quienes de uno u otro modo protagonizaron los hechos, formular juicios de veracidad sobre sus respectivas declaraciones. Esta función, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 LECrim , compete exclusivamente al Tribunal de instancia que presenció la práctica de la prueba testifical en irrepetibles condiciones de inmediación y concentración. Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez de instancia ha de servir de punto de partida para el Tribunal de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

TERCERO.- Después del visionado del video de la sesión plenaria poco puede esta Sala añadir a la bien valorada y fundada argumentación jurídica que sirven de sustento a la narración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia. La fundamentación explica las razones del convencimiento y sus apoyaturas probatorias sobre la conducta del sr Jose Ignacio .

El tipo penal cuya aplicación se postula exige como elementos constitutivos: a) que una resolución de naturaleza judicial establezca la obligación de prestación económica, y que dicha resolución sea dictada dentro de los procesos a los que el tipo penal hace referencia (aprobando un convenio o en los de separación, divorcio, nulidad, sobre filiación o sobre alimentos, en este caso circunscrito a los exigidos a favor de hijos), b) la realidad de la no realización del pago de esa prestación, en los tiempos y cuantía que el tipo penal refleja, c) la posibilidad de que dicho pago pueda ser realizado por el obligado (in necesitate nemo tenetur), sin que, sin embargo, se requiera una situación de necesidad por parte del que tiene derecho a la prestación ni que se derive para éste, perjuicio alguno diverso del de la no percepción de la prestación, tratándose de un delito de mera inactividad, y d) el conocimiento de la resolución judicial unido a la voluntad de no realizar el pago, cuya voluntad se estima ausente en los supuestos de imposibilidad de hacer efectiva la prestación, lo que le aleja del reproche de delito que instaure la prisión por deudas.

Resulta una obviedad señalar que el tipo penal del art. 227.1 no está sustraído a la exigencia general del art. 5 , según la cual 'no hay delito sin dolo o imprudencia', ni al precepto igualmente general del art. 12 que establece que las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuanto expresamente lo disponga la Ley.

Esta exigencia de culpabilidad, frecuente caballo de batalla en este tipo de delitos, ha sido también afirmada, como no podía ser menos, por el Tribunal Supremo. La Sentencia de la Sala 2ª núm. 1148/99, de 28 de julio , tras recordar que la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966, (B.O.E. 30 de abril de 1977) que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', señala que este precepto, que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los arts. 10.2 º y 96.1º de la Constitución Española , 'obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla'. Otras sentencias posteriores, como la núm. 1350/2002, de 8 de julio , insisten en la misma doctrina.

Este elemento subjetivo del injusto ha de quedar probado, pero al tratarse de hechos internos raramente será posible una prueba directa de la intencionalidad, sino que ésta ha de averiguarse de modo indiciario, sin que sea exigible, como parece pretenderse, una especie de probatio diabolica a cargo de la acusación sobre cuáles son los ingresos del imputado en los casos, muy frecuentes, en que éste se instala dentro de la economía sumergida y tiene ingresos irregulares y no declarados. En estos casos no vulnera la presunción de inocencia ni supone inversión de la carga de la prueba el que, una vez probada la existencia de ingresos de este tipo, y por tanto la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, sea el acusado quien deba aportar prueba cumplida de las causas de su brusca desaparición. Incluso, en estos casos, no cabe duda que la colocación voluntaria en una situación de insolvencia, con abandono de puestos de trabajo o fuentes de ingreso comprobables, también integraría el tipo penal del abandono de familia, pues el elemento subjetivo no radica tanto en la existencia de ingresos comprobables que hubieran permitido hacer el pago sino en que la falta de asistencia económica a la familia tenga su origen en la voluntad del acusado.

Por otra parte, la naturaleza de la infracción y el título del Código Penal en el que se incluye ponen de manifiesto que no se trata de sancionar el mero incumplimiento de una obligación civil sino el abandono de los deberes familiares de asistencia. De este modo, la insuficiencia de ingresos habrá de ponerse en relación con la naturaleza de la pensión de que se trate: cuando, como ocurre en este caso, se trata de la pensión de alimentos de un hijo menor, cuya subsistencia depende del auxilio de sus padres, la exigencia de cumplimiento de los deberes de asistencia ha de ser más rigurosa.

Finalmente, hemos de señalar que el tipo penal de abandono de familia no exige un dolo reduplicado específico, ni una malicia inicial. Basta con la simple voluntad de no contribuir al sostenimiento de las cargas familiares.

Esta Sala solo podría reproducir la detallada y prolija motivación del juzgador y por la cual entiende enervada la presunción de inocencia de Emiliano . Cierto es que no existe prueba directa que nos lleve a la identificación del autor de los hechos pero ello no es óbice para que no pueda llegarse a tal convencimiento por la concurrencia de otros elementos probatorios, muy fundamentalmente, la denominada prueba de indicios.

La doctrina consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo señala que sus requisitos, formales y materiales, son:

1º) Desde el punto de vista formal:

Que la sentencia exprese cuáles son a) los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia dé cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y en segundo a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados; b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c)Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

Y en cuanto a la inducción o B) inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( art. 1253 del CC ). Esta argumentación ha de completarse con la la sentencia núm. 1335/1999, de 17 de noviembre ( RJ 1999, 8866) , en la que se resalta que la valoración como indicio de la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, de la acreditación de la falsedad de sus manifestaciones o de su manifiesta inverosimilitud, no implica invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio «nemo tenetur», siempre que exista otra prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado ( sentencias de 9 de junio de 1999 [ RJ 1999, 8866] , núm. 918/1999 y 17 de noviembre de 2000 [ RJ 1999, 8866] , núm. 1755/2000 ), pues como señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 ( TEDH 1996, 7) , cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación «reclamada» por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común , de que no existe explicación alternativa alguna.

CUARTO. Dicho lo anterior la Sala ha de colegir con el acertado razonamiento del juez a quo. Pues expone los elementos base desde los que llegar al convencimiento sobre la autoría del hoy recurrente. Y muy particularmente el por qué entiende que la conducta del recurrente es incardinable en la descripción fáctiva normativa del delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones. Bastaría señalar para corroborar el acierto del juzgador que la obligación de pago se retrotrae a septiembre de 2011, la denuncia es de febrero de 2012 y el propio acusado desde sentencia primera declaración expresa cierto disponibilidad dineraria, (hipoteca de 270 euros, que sus padres le ayudan, que cobra ayuda familiar dejándola de cobrar cuando ha trabajado,.... ) elementos, en suma, que deberían haber desplegado una conducta en el acusado tendente a pagar, total o parcialmente, la obligación dineraria con su hija menor.

Por lo que este motivo debe decaer.

QUINTO.- El segundo motivo debe tener igual suerte desestimatoria pues ya desde el escrito provisional del Ministerio Fiscal se expresaba que la cantidad quedaría concretada en el momento del pago efectivo, por tanto, las cantidades adeudas en el momento de dicha calificación se incrementarían con las devengadas con posterioridad y no satisfechas.

Por lo que tal motivo debe decaer igualmente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que me confiere la Constitución Española,

Fallo

desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número Uno de Cádiz dictada en el Procedimiento Abreviado 158/2013 a que se contrae el presente Rollo, que CONFIRMAMOS.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.