Sentencia Penal Nº 322/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 76/2013 de 10 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO APELACIÓN PENAL NÚMERO 76/2.013.-

PROCEDTO. ABREV. Nº 54/2012.- (J. de Instrucc. Nº 4 de Granada).-

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GRANADA.- (Rollo Nº 310/2012).-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente

- SENTENCIA Nº 322 -

ILTMOS. SRES.:

D. Jesús Flores Domínguez .

Dª. Rosa María Ginel Pretel .

Dª. Aurora Mª Fernández García .

En la ciudad de Granada, a diez de junio de dos mil trece.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de procedimiento Abreviado nº 54/2012, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada, Juicio Oral nº 310/2012, por un delito de apropiación indebida, siendo partes, como apelantes Jesús Ángel , representado por el Procurador D. Francisco Requena Acosta y defendido por el Letrado D. Jesús Ángel y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 Nº NUM000 DE GRANADA, representada por el Procurador D. Antonio Jesús Pascual León y defendido por el Letrado D. Ramón Eduardo Escribano Gares y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. Aurora Mª Fernández García, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada se dictó sentencia con fecha 8 de enero de 2013 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Solo resultó probado que Jesús Ángel ejerció de administrador de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 nº NUM000 de Granada desde marzo de 2008 al 11 de enero de 2011 en que fue cesado quedando pendiente una rendición de cuentas de su gestión que determine el estado de las cuentas al momento de su cese.'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Jesús Ángel del delito de apropiación indebida de que se le acusa, con todos los pronunciamientos favorables, con reserva a las partes de las acciones civiles correspondientes y declaración de oficio de las costas procesales.'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Jesús Ángel basándose en vulneración de las normas reguladoras de las costas procesales, afirmando que las mismas han de ser impuestas a la acusación particular que ha obrado con mala fe, y por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 Nº NUM000 DE GRANADA también se presentó recurso de apelación alegando vulneración del artículo 24 de la Constitución española y de los artículos 252 , 74 y 249, todos del Código Penal , interesando que los hechos declarados probados sean adicionados y se declare la comisión por el acusado de un delito de apropiación indebida continuado.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 3 del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- No procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.-

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 Nº NUM000 DE GRANADA. En el escrito de interposición y a pesar de realizarlo en motivos separados, en realidad lo que pretende la parte, a través de la interposición del presente recurso es primero, se adicionen unos hechos a la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada, y segundo, y con base a los mismos, se condene al acusado Jesús Ángel como autor de un delito continuado de apropiación indebida. La adición va referida a tres hechos concretos, a saber: primero, cobro en mano de 1.365 euros en concepto de cuotas sin ingreso posterior en la cuenta de la comunidad ni justificación del destino dado a dicho importe; segundo, reintegros en la cuenta bancaria de la comunidad por importe de 1.710 euros, sin justificación del destino dado a dicho importe; y tercero, distracción del importe de 5.082,88 euros cuyo destino se desconoce.

La sentencia de instancia realiza una apreciación en conciencia del material probatorio practicado en juicio conforme al artículo 741 de la ley de Enjuiciamiento criminal , fundamentalmente la declaración de las partes, la declaración de los testigos que depusieron en el acto del juicio y los documentos aportados por las partes; en base a todo ello realiza un pronunciamiento absolutorio. El recurrente solicita, por el contrario, un pronunciamiento condenatorio fundamentado en la misma prueba practicada en juicio, sin proponer prueba alguna en esta segunda instancia. Por ello conviene recordar la doctrina constitucional sobre este particular.

Como indica la STC, sala segunda, de 18 de junio de 2012 , recordando la doctrina del Tribunal sobre las garantías de la segunda instancia penal, con especial referencia a la STC 153/2011, de 17 de octubre , desarrollada a partir de la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , ' resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, esta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar la práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.'

Junto al respeto a la garantía de inmediación en la valoración de las pruebas personales por el órgano ad quem, se ha introducido también, a partir de las SSTC 184/2009, de 7 de septiembre y 45/2011, de 11 de abril , la exigencia de audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ). De manera que, ' la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído. De manera que si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte' ( STC 153/2011, de 17 de octubre ).-

SEGUNDO.- El recurso de la comunidad de propietarios debe ser desestimado. Como se refiere en la STS 114/2.005, de 31 de enero de 2.005 , '... es doctrina de esta Sala, como son exponentes las Sentencias de 24 de junio de 2004 y 12 de mayo de 2000 , que el artículo 535 del Código Penal , igual que el vigente artículo 252 del Código Penal de 1995 , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.'

Con relación al caso enjuiciado esta figura penal, como infracción patrimonial, no resulta sólo de que el Administrador, en una revisión de cuentas como la que realiza la parte en su escrito de interposición del recurso, quede como deudor de su principal. Esto sería una deuda civil, a cuyo pago estaría obligado como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 1.720 del Código Civil . Pero el delito de apropiación indebida exige algo más que una diferencia de saldo a favor de la Comunidad, exige la prueba concreta de que el administrador ha hecho suyos fondos que le estuvieren confiados, o que les ha dado otro destino, y esta prueba concreta no se ha producido, al no haberse acreditado suficientemente la detracción directa de partidas específicas, más allá de la evidente falta de colaboración formal en la rendición de cuentas y presentación de la contabilidad. Así como la presunción de inocencia parte de la carencia de actividad probatoria de cargo desarrollada de manera legítima, el principio, 'in dubio pro reo' implica la existencia de prueba contradictoria, incluida la de cargo, que los Tribunales, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran y, si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos, deben de absolver.

El argumento fundamental plasmado en la sentencia de instancia para llegar al pronunciamiento absolutorio es que no se ha practicado una prueba fundamental en el procedimiento como es la 'la auditoría pericial contable' que determinara con rigor el estado de las cuentas en el momento de cesar el acusado en su función de administrador de la comunidad, no teniendo las pruebas de carácter personal realizadas virtualidad a los pretendidos efectos de determinar que el administrador hizo suyos fondos de la comunidad. Ello implica la inviabilidad de la posibilidad de modificar la declaración de hechos probados y de revocar, en el presente caso, y respecto al delito de apropiación indebida que se imputa, la sentencia de instancia. En efecto, la sentencia no expresa en los hechos probados la concurrencia de los presupuestos fácticos determinantes del elemento subjetivo del tipo de apropiación indebida. Por el contrario, afirma asépticamente que el acusado '...fue cesado quedando pendiente una rendición de cuentas de su gestión que determine el estado de las cuentas al momento de su cese'. Y en los fundamentos de derecho el juzgador explica que el denunciante, constituido en acusación particular, no ha aportado la necesaria prueba contable que hubiera dado luz sobre el referido estado de cuentas.

A tales conclusiones se ha llegado, evidentemente, a través de la valoración de la prueba personal, concretamente declaración de la denunciante, la presidenta de la Comunidad Debora , y acusado, junto con la de los testigos Evangelina , vecina del inmueble y esposa de quien fue contratado para realizar unos trabajos y Segundo , actual secretario-administrador y persona que relevó en el cargo al acusado, a quien se le entregaron los documentos metidos en una bolsa de basura. En modo alguno, además, pueden tacharse de ilógicas o arbitrarias las conclusiones a que llega el juez a quo, que ha ponderado adecuadamente la prueba existente y las exigencias del principio de presunción de inocencia para llegar a una conclusión absolutoria, al haber una alternativa no irrazonable para explicar la conducta del denunciado que pasa por la atipicidad de los hechos objeto de acusación, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda tener en otros órdenes respecto de su desordenada y arbitraria gestión desde marzo de 2008 hasta enero de 2011, fecha en que es cesado.-

TERCERO.- Recurso de Jesús Ángel . Se alza el acusado absuelto en la sentencia de instancia contra ésta solicitando se impongan a la acusación particular las costas causadas al haber obrado con mala fe.

El recurso debe ser desestimado. El concepto de temeridad o mala fe del art. 240.3 L.E.Cr ., constituye un concepto normativo librado a la prudente decisión del Tribunal, debiendo estar a las circunstancias del caso concreto. No debe desconocerse que la regla general será la no imposición de costas a la acusación particular aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y, por tanto, contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe. Habrá de estarse a lo que resulte en cada caso concreto, partiendo de la propia consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación, su incidencia perturbadora o no a lo largo del procedimiento y, sustancialmente, su confrontación con las tesis mantenidas por el Mº Fiscal, criterio este último que funcionalmente tiende a sobreponerse como definitivo ( S. de 17 de mayo de 2004 ). En el supuesto de autos el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación en fase instructora con similar contenido al que realizó la acusación particular; llegado el acto del juicio y tras la práctica de la prueba practicada, el Ministerio fiscal, elevó sus conclusiones a definitivas, tal y como hizo la acusación particular, sin modificar un ápice el escrito de acusación presentado con anterioridad. En consecuencia, la referida mala fe no puede ser estimada en la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 Nº NUM000 DE GRANADA, menos aun cuando puede afirmarse que su actuación viene precedida de una inexcusable actuación del administrador de la misma durante un periodo concreto, que si bien no puede calificarse de delito, con base a lo establecido en los dos fundamentos de derecho anteriores, lo cierto es que existen muestras de irregularidad y arbitrariedad. La jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo, ha dejado sentada la doctrina de que ' la imposición de costas puede ser una forma de corregir actuaciones infundadas, caprichosas, e incluso fraudulentas de la acusación, debiendo entenderse que son temerarias o maliciosas cuando la pretensión que se ejerce carezca de toda consistencia y fundamento de tal modo que quien así actúe no haya podido dejar de conocer su sinrazón e injusticia...' (S de 30 de abril de 2003); en el supuesto de autos no concurren dichas circunstancias.-

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que DESESTIMADOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jesús Ángel , así como el interpuesto por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 Nº NUM000 DE GRANADA contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2013 , pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 1 de Granada en los autos de Juicio oral nº 310/2012, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.-

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.-

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-