Sentencia Penal Nº 322/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 404/2013 de 13 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

Dª. FRANCISCA SORIANO VELA (Ponente)

Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ

Santa Cruz de Tenerife, 13 de junio de 2013.

Visto, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación nº 404/13 de la causa nº 92/12, seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado en el Juzgado de lo Penal nº 7, habiendo sido partes, de la una y como apelante Dª Yolanda representado por el Procurador de los Tribunales Dª Gloria Isabel Zamora Rodríguez y defendida por el Letrado Dª Raquel Ramallo Fariña ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal y Ponente la Iltma. Sra. Dª FRANCISCA SORIANO VELA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juez de Instancia, con fecha 16 de noviembre de 2012, se dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo absolver y absuelvo a Ismael del delito de impago de pensiones del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 248.4 de la LOPJ , haciéndoles saber que contra la misma se podrá interponer Recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia de esta Provincia, formalizándose mediante escrito que se presentará ante este Juzgado en el plazo de diez días a partir del siguiente a su notificación, conforme a lo previsto en el art. 790 de la LECrim .; archívese la misma en el Libro de Sentencias de este Juzgado y únase testimonio a los autos.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declaran probados, los siguientes hechos:

'ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara que con fecha 4 de noviembre de 1997 el juzgado de San Sebastián de La Gomera dictó sentencia de separación en los autos 244/97 y con fecha 18 de diciembre de 2001 sentencia de divorcio en los autos 427/01, que devino firme, por la que se establecía la obligación de Ismael , mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, de pagar 90 € a Dulce en concepto de pensión alimenticia para cada la hija que tienen en común, hoy mayor de edad, actualizables anualmente conforme al IPC, pese a lo cual Ismael , que ha sido diagnosticado de esquizofrenia paranoide, no ingresó cantidad alguna desde marzo de 2007, sin que conste que haya tenido ingreso alguno en tal periodo.'

TERCERO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia, que damos por reproducidos.

CUARTO.- Contra dicha resolución, se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª Yolanda admitido el cual, se elevaron las actuaciones a este Tribunal y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señaló día para deliberación, votación y fallo, solicitándose por el recurrente la condena del denunciado por un delito de abandono de familia del artículo 227 del C.P . y por el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se centra el debate en sede de apelación en el recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 7, con sede en Santa Cruz de La Palma, de fecha 16 de noviembre de 2012 , que absuelve al acusado del delito de abandono de familia por impago de pensiones.

Frente a la misma se alza la apelante aduciendo en síntesis que la actuación de D. Ismael contiene los elementos integradores del tipo penal, solicitando su condena.

Como reiteradamente se ha venido sosteniendo para la concurrencia del tipo de abandono de familia por impago de pensiones del artículo 227 del C. Penal , se requiere los siguientes elementos:

a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En éste requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación entonces se excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

En el presente caso ahora examinado en este trance procesal, se centra el debate

en un recurso de Apelación contra una sentencia absolutoria dictada en primera instancia.

Si bien es cierto que el Tribunal Constitucional señala que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba 'el Juez 'ad quem' se halla en idéntica situación que el Juez 'a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º y asimismo, SSTC 120/1994 , 1272/1994 , 157/1995 , 176/1995 , y en su consecuencia, 'puede valorar las pruebas practicadas en primera, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez 'a quo'.

Sin embargo, al tratarse de una sentencia absolutoria, hay que tener en consideración la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Constitucional a raíz de su sentencia nº 167/2002, de 18 de Septiembre d ( FJ 9 y 10 ), reiterada por otras posteriores ( SSTC 197/02 , 198/02 , 212/02 , 41/03 , 10/04 y 12/04, sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia, es decir, da respuesta al problema de si el órgano ' ad quem ' puede entrar a valorar en segunda instancia todas las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral con la misma amplitud que el órgano ' a quo ', y la mencionada sentencia ha negado tal posibilidad al introducir la doctrina de que '...en casos de apelación de que sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas, no puede el Tribunal ' ad quem ' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción ( F.J. 1º )...'

Se sienta pues una nueva doctrina a partir de ésta sentencia, orientada a restringir la revisión probatoria en contra del reo.

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la sentencia del Tribunal Constitucional se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal. De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas materiales o reales junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a los principios ante el Tribunal ad quem ( SSTC 198/2002 y 230/2002 ).

A partir de la mencionada sentencia 167/2002, El Tribunal Constitucional cercena esa amplia facultad de revisión que existía con anterioridad, y considera que está limitada en lo que respecta a la corrección de la valoración de las pruebas personales efectuadas por el Juzgador de instancia, en concreto está limitada por la salvaguarda del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, entre las que se integran las de inmediación y contradicción. La limitación de las facultades de revisión se circunscribe a la apreciación valorativa de las pruebas personales practicadas en la primera instancia, interrogatorio del acusado o del denunciado, y las declaraciones de los testigos, y a las manifestaciones efectuadas por los peritos en la vista oral cuando se sometan a contradicción los dictámenes periciales.

También excluye, en algunos de los supuestos que analiza, la revisión probatoria cuando en la primera instancia se han practicado pruebas estrictamente personales junto con pruebas de otra índole, como documentales y periciales. De forma que cuando han declarado los acusados o los testigos, lo cual suele ser habitual en el ámbito de la jurisdicción penal, y el resultado favorable al acusado de ésta prueba se opone a otras pruebas de carácter documental o pericial, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de que, sin acudirse a la inmediación y la contradicción en la segunda instancia, el tribunal de apelación revise la apreciación probatoria y llegue a conclusiones y decisiones agravatorias para el reo.

SEGUNDO.- Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, no se puede realizar una nueva valoración de todas las declaraciones practicadas en el Plenario, ya que ello conculcaría los principios de inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso.

TERCERO.- Las costas procesales se declaran de oficio en esta segunda instancia, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Yolanda contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal número siete, con sede en Santa Cruz de La Palma, la que confirmamos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública el día de su fecha de lo que doy fe.