Sentencia Penal Nº 322/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 8/2013 de 30 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. José Félix Mota Bello

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de julio de dos mil trece.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 008/13, procedente del Procedimiento Abreviado nº 059/12 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife, seguido por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra Obdulio , nacido en San Cristóbal de La Laguna el día NUM000 /1977, hijo de Ángel y de Eulalia y con DNI nº NUM001 , con domicilio en la CALLE000 , Parcela NUM002 , Portal NUM003 , NUM004 , BARRIO000 , de Santa Cruz de Tenerife, representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Luisa Hernández Bravo de Laguna y defendido por el Letrado don Roberto Jonás Luis González; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. doña Carmen López Palmero. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don Juan Carlos González Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 15 de mayo de 2013, fecha en la que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, con la única modificación referida a que el domicilio del acusado se situaba en 'el BARRIO000 de Santa Cruz de Tenerife' y no en 'San Cristóbal de La Laguna', como erróneamente se indicaba en el escrito de calificación provisional, calificó los hechos procesales, al elevar sus conclusiones a definitivas, como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud -cocaína, aunque también hachís-, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado Obdulio , sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, interesando que se le impusiera la pena de tres años y nueve meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 1.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 500 euros de multa insatisfechos; así como que se le condenase al pago de las costas procesales.

Igualmente, se interesó el comiso y destrucción de la droga intervenida, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , una vez firme la sentencia; y el comiso de la cantidad de 141 euros intervenidos al acusado durante la entrada y registro practicada en su domicilio, que quedarían a disposición del Fondo Especial previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

TERCERO.- La defensa del acusado negó los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de su defendido. De forma alternativa, para el caso de condena del mismo, la defensa interesó que se le condenara como autor de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud -hachís-, previsto y penado en el artículo 368, inciso final del párrafo primero, del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal y la circunstancia atenuante del artículo 21.2ª de haber actuado a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el artículo 20.2ª, ambos del Código Penal ; solicitando la imposición de la pena mínima legal de un año de prisión, y, para el caso de apreciarse las circunstancias atenuantes señaladas, que dicha pena se impusiera rebajada en un grado.

Probado y así se declara que:

PRIMERO.- El acusado Obdulio , nacido en San Cristóbal de La Laguna, mayor de edad como nacido el NUM000 de 1977, con DNI nº NUM001 , y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en diversas fechas del mes de noviembre de 2011, encontrándose en su propio domicilio, sito en la CALLE000 , Parcela NUM002 , Portal NUM003 , NUM004 , BARRIO000 , de Santa Cruz de Tenerife, entregó a terceras personas, en distintos momentos y a cambio de un precio, diversas cantidades de hachís. Así, y entre otros actos de venta, se produjeron los siguientes:

- Sobre las 12:00 horas del día 11 de noviembre de 2011, el acusado Obdulio , encontrándose en su domicilio y con el ánimo antes referido, entregó a Gonzalo , a cambio de un precio, un trozo de hachís con un peso neto de 2 gramos y una riqueza del 11,7 % del principio activo tetrahidrocannabinol, que posteriormente fue intervenido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía.

- Sobre las 15:00 horas del día 15 de noviembre de 2011, el acusado Obdulio , encontrándose nuevamente en su domicilio y con el mencionado ánimo, entregó a Ascension , a cambio de un precio, un trozo de hachís con un peso neto de 3,7 gramos y una riqueza del 13,2 % del principio activo tetrahidrocannabinol, que posteriormente fue intervenido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía.

- Sobre las 15:15 horas del mismo día 15 de noviembre de 2011, el acusado Obdulio , encontrándose en su domicilio y con el ya referido ánimo, entregó a Romualdo , a cambio de un precio, un trozo de hachís con un peso neto de 1,9 gramos y una riqueza del 11,1 % del principio activo tetrahidrocannabinol, que posteriormente fue intervenido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía.

- Sobre las 15:25 horas del mismo día 15 de noviembre de 2011, el acusado Obdulio , encontrándose en su domicilio y con el mencionado ánimo, entregó a Luis Pablo , a cambio de un precio, un trozo de hachís con un peso neto de 4,3 gramos y una riqueza del 11,1 % del principio activo tetrahidrocannabinol, que posteriormente fue intervenido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía.

- Sobre las 15:45 horas del mismo día 15 de noviembre de 2011, el acusado Obdulio , encontrándose en su domicilio y con el ánimo meritado, entregó a Bernardino cambio de un precio, un trozo de hachís con un peso neto de 3,1 gramos y una riqueza del 11,0 % de principio activo tetrahidrocannabinol, que posteriormente fue intervenido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía.

SEGUNDO.- A consecuencia de los hechos anteriormente narrados y de otros semejantes habidos en días sucesivos, el Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, mediante auto de fecha 30 de noviembre de 2011 , acordó la práctica de la diligencia de entrada y registro del referido domicilio del acusado Obdulio , sito en la CALLE000 , Parcela NUM002 , Portal NUM003 , NUM004 , BARRIO000 , de Santa Cruz de Tenerife. A tal efecto sobre las 07:00 del día 2 de diciembre de 2011 se practicó la referida diligencia por la Comisión Judicial, hallándose en el mencionado domicilio varios trozos de hachís con un peso neto conjunto de 94 gramos y una riqueza del un 14,2 % del principio activo tetrahidrocannabinol, una balanza de precisión marca SALTER de color blanco y 141 euros, que el acusado había percibido con ocasión de las referidas transacciones y se hallaban distribuidos en 4 billetes de 20 euros, 5 billetes de 10 euros, una moneda de 2 euros, 8 monedas de 1 euro, 1 moneda de 50 céntimos de euro y 5 monedas de 10 céntimos de euro.

TERCERO.- El hachís intervenido, que asciende a un total de 109 gramos netos, hubiese alcanzado en el mercado ilegal de consumo de dicha sustancia un precio de 595'14 euros vendido por gramos.

CUARTO.- Entre las 15:20 y las 16:50 horas del citado día 15 de noviembre de 2011, Blanca permaneció en el interior de la vivienda del acusado Obdulio , sin que haya quedado debidamente acreditado éste le entregase a la misma una bolsa que contenía 2,95 gramos netos de la sustancia cocaína, con una pureza del 25,2 %, la cual le fue que posteriormente intervenida a ésta por agentes del Cuerpo Nacional de Policía.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos, y que lo han sido al apreciar la Sala en conciencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el plenario, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, así las declaraciones del acusado y de los testigos, y las periciales analíticas de las sustancias y efectos incautados, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico y tenencia para su venta a terceras personas de sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís), previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo delictivo, pues el hachís tiene la consideración de estupefaciente al venir así considerado en las listas de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977, y plasmada en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981, la cual, como es sabido, tiene la consideración de sustancia que no causa grave daño a la salud pero sin dejar de reconocer los efectos nocivos que para ella tiene.

I.- En el presente caso, al acusado Obdulio , durante la práctica de la diligencia de entrada y registro judicialmente acordada en su domicilio, se le intervino un total de 94 gramos netos de una sustancia que, convenientemente analizada, resultó ser hachís, sustancia esta que no causa grave daño a la salud, con una riqueza del 14'2 % del principio activo tetrahidrocannabinol, distribuidos en varios trozos. A ello se suman los 15 gramos netos de hachís intervenidos a lo compradores que fueron interceptados, según la siguiente distribución: un trozo de 2 gramos netos de hachís, con una riqueza del 11'7 % del principio activo tetrahidrocannabinol, intervenido al comprador Gonzalo ; un trozo de 3'7 gramos netos de hachís, con una riqueza del 13'2 % del principio activo tetrahidrocannabinol, intervenido a la compradora Ascension ; un trozo de 1'9 gramos netos de hachís, con una riqueza del 11'1 % del principio activo tetrahidrocannabinol, intervenido al comprador Romualdo ; un trozo de 4'3 gramos netos de hachís, con una riqueza del 11'1 % del principio activo tetrahidrocannabinol, intervenido al comprador Luis Pablo (no Luis Carlos como se indica en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, si bien la intervención también se realizó, sin levantamiento de acta-denuncia, con la persona que lo acompañaba, el identificado como Luis Carlos -folios nº 6 y 7 de las actuaciones-); y un trozo de 3'1 gramos netos de hachís, con una riqueza del 11'0 % del principio activo tetrahidrocannabinol, intervenido al comprador Bernardino .

Que se trataba de esta sustancia -hachís- no ofrece la mínima duda al resultar así acreditado de su análisis efectuado por la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Dependencia de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife (folios nº 103 a 115 de las actuaciones), sin que al respecto se haya efectuado impugnación alguna por la defensa del acusado, cumpliéndose por lo demás todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que dicha pericia, introducida como prueba documental, opera como plena prueba de cargo en cuanto a la determinación tanto del tipo de sustancia como de su cantidad y riqueza.

II.- En otro orden de cosas, el delito contra la salud pública se considera consumado desde el mismo momento en el que se ha perfeccionado el acuerdo para su adquisición, trasporte y entrega, pues como recuerda la S.T.S. 1061/2006, de 31 de octubre , 'la posesión mediata, preexistiendo pacto para el envío, perfecciona la infracción, máxime si se tiene en cuenta la configuración del delito como de mera actividad y de peligro abstracto.'. Se ha de insistir pues, que la Jurisprudencia, en este sentido, ha venido manteniendo un criterio contrario a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. El tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva, bastando la posesión de la sustancia o su transporte. La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues el actual ordenamiento contempla otras formas de tenencia y así se puede estar ante posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc., siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. Precisamente, de no ser entendido así se dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contacto material con la sustancia-droga con la que trafican. En tal sentido es de citar, por todas, las Ss.T.S. 56/2009, de 3 de febrero y 628/2010, de 1 de julio.

Al hilo de lo anterior, la S.T.S. 1415/2005, de 28 de octubre (citada en la S.T.S. 56/2009, de 3 de febrero ) precisa que '. es difícil que en cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor, no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, siempre que se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda consumado.', añadiendo que 'Por ello, están incluidos como detentadores materiales de la droga, ya que tienen disponibilidad sobre la misma, bien que muy limitada en ocasiones los transportistas y correos y los que hacen labores de guarda y custodia, realizando todos ellos comportamientos que conjugan los verbos favorecer y facilitar.'.

En el presente caso, la consumación del delito, además de no haber sido cuestionada por la defensa, no plantea mayor discusión pues del conjunto de la prueba practicada queda acreditado que el acusado poseía en su domicilio, para su venta a terceros, un total de 90 gramos de hachís, con la pureza y distribución antes expuestas; relatando los agentes como pudieron comprobar las idas y venidas de compradores al inmueble, llegando a interceptar a cinco de ellos, con la incautación de 15 gramos más de hachís, con la pureza y distribución antes expuestas, que los mismos le habían adquirido a aquél.

III.- Finalmente, en cuanto a la valoración económica del hachís intervenido, partiendo del pesaje (en total 109 gramos netos) y de la riqueza del mismo que se deriva del informe de análisis efectuado por la Dependencia de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife sobre dicha sustancia (folios nº 103 a 115 de las actuaciones), tomando como referencia la valoración establecida en la relación oficial de precios de sustancias estupefacientes en el mercado ilícito, remitida por el Grupo de Investigación de Distrito Norte del Cuerpo Nacional de Policía (folios nº 170 a 172 de las actuaciones), teniendo como referencia la valoración media de la droga en el mercado ilícito correspondiente al semestre de la fecha de su aprehensión, elaborado por la Oficina Central de Estupefacientes (O.C.N.E.) de la Comisaría General de Policía Judicial, criterio también propuesto por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional, y tomándose en consideración además que sobre esta valoración no se ha efectuado impugnación alguna por la defensa, se debe tener por acertada, estableciéndose que dicha sustancia hubiera alcanzado un precio de 515'14 euros una vez introducida en el mercado ilícito de consumidores, a razón de 5'46 euros por gramo.

IV.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos, a entender de este Tribunal, del delito contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , en su modalidad de venta a terceras personas de una sustancia como la cocaína, susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas, que el Ministerio Fiscal también imputaba al acusado, por cuanto de las pruebas practicadas en el plenario no ha quedado desvirtuada, con la seguridad exigible en el ámbito procesal penal, su inicial presunción de inocencia garantizada en el artículo 24.2 de la Constitución Española . Presunción que, según reiterada Jurisprudencia interpretando el citado precepto, es de carácter 'iuris tantum' que atribuye la carga de la prueba de los hechos supuestamente delictivos a quienes tratan de articular sobre ellos una acusación, de manera que el imputado no está obligado a soportar ningún tipo de obligación probatoria porque no hay que olvidar que, tanto por el principio acusatorio de nuestro sistema procesal penal, como por imperativo constitucional, es al acusador público o privado a quién corresponde aportar pruebas de cargo o incriminatorias del acusado.

La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que se acusa. El tribunal debe proceder a su valoración debiendo constatar la regularidad de la obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que puede ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( S.T.S. 30 de marzo de 2006 ).

Con carácter general, y en lo que se refiere a la prueba de cargo, tal y como señala la S.T.C. 025/2011, de 14 de marzo (BOE nº 86, de 11 de abril de 2011), F.J. 8, y como recuerda la S.T.C. 70/2010, de 18 de octubre , F.J. 3, el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Así 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

Por su parte, el principio in dubio pro reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación, para establecer aquellos otros casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador, por lo que éste debe inclinarse a favor de la tesis que beneficie al procesado (Ss.T.S. 31 de enero de 1983, 6 de febrero de 1987, 10 de julio de 1992, 28 de noviembre y 15 de diciembre de 1994 y 45/1997, de 16 de enero). Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien sólo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado (Ss.T.S. 677/2006, de 2 de junio, 548/2005, de 9 de mayo, 1061/2004, de 28 de septiembre, 836/2004, de 5 de julio, 479/2003, de 31 de marzo, 2295/2001, de 4 de diciembre y 1125/2001, de 12 de julio). En este sentido debe señalarse que este principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio ( S.T.S. 960/2009, de 16 de octubre ).

En el caso enjuiciado no se ha aportado prueba alguna de cargo, o la aportada no puede considerarse concluyente o unívoca, siendo así que el acusado siempre ha negado dedicarse a la venta de drogas y, si bien respecto de la venta de hachís constan en las actuaciones pruebas de cargo suficientes a través de las sustancias intervenidas a los compradores interceptados, hallándose refrendada por la intervención de hachís en su domicilio y la declaración de los agentes policiales, no ocurre lo mismo respecto de la imputación de venta, también al menudeo, de cocaína, pues ninguna cantidad de esta sustancia se intervino durante la entrada y registro de la vivienda del acusado, reconociendo los agentes policiales que las informaciones que se manejaban, y que les llevaron a establecer el dispositivo policial de vigilancia e interceptación de compradores, apuntaban a la venta en esa vivienda de 'hachís', no de 'cocaína, sin que pueda considerarse como suficiente prueba de cargo, capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia, el que a una de las personas interceptadas tras acudir al domicilio del acusado, la luego testigo doña Blanca , quien negó haber comprado esa sustancia al acusado, se le interviniera una bolsa que, debidamente analizada la sustancia que contenía, resultaran ser 2,95 gramos netos de cocaína, con una pureza del 25,2 %.

En definitiva, los indicios respecto de su persona, a juicio de este Tribunal, no resultan concluyentes para poder sostener una condena por el delito agravado que se le imputaba de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud -cocaína-, resultando acreditada únicamente su dedicación a la venta al menudeo de hachís, y no de cocaína.

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Obdulio , por su participación directa y voluntaria en su ejecución, tal y como previenen los artículos 27 y 28 del Código Penal , quedando ello constatado, a pesar de la negación de los hechos efectuada por el mismo, no tanto en cuanto a la posesión de parte de la sustancia que le fue incautada, sino en lo referente a que la misma estuviese preordenada al tráfico y que se viniese dedicando a tal ilícita actividad, por la declaración de los agentes policiales actuantes y la evidencia objetiva de la droga y demás efectos que le fueron incautados, corroborado todo ello por el informe analítico de la misma obrante en las actuaciones (folios nº 103 a 115).

Hay que señalar que las pruebas podrán ser directas cuando reflejan o acreditan los hechos en que se sustentan las pretensiones condenatorias o absolutorias, e indirectas o indiciarias cuando demuestran otros hechos distintos de los que racionalmente se infieren los determinantes de la acusación y la defensa. Por este último medio tendrán que acreditarse los datos subjetivos, referentes a los conocimientos y propósitos de los acusados, integrantes del dolo general o de los elementos subjetivos del injusto, y que, según doctrina jurisprudencial consolidada, quedan fuera del ámbito de la presunción de inocencia.

El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional han admitido la prueba indiciaria de forma constante (Ss.T.C. 174/85, 175/85, 229/88, 107/89, 384/93, y 24/97, y Ss.T.S. 7 de octubre de 1986; 28/1992, de 10 de enero; 1051/1995, de 18 de octubre; 1.097/1997, de 25 de julio; y 1138/1997, de 23 de septiembre, entre otras) como medio válido para enervar la presunción de inocencia, y de modo especial es necesaria para tener por acreditados elementos internos o psicológicos, siempre que:

1º Consten unos hechos básicos e indicios que han de estar completamente acreditados, es decir justificados por otras pruebas.

2º Que los indicios sean plurales, admitiéndose excepcionalmente un indicio único, si es de una singular potencia acreditativa.

3º Que haya enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados, que de aquéllos se infieren.

4º Que se expresen los razonamientos en virtud de los cuales el Tribunal llegó a tales inferencias.

En el presente caso se ha contado con la declaración prestada por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que formaron parte del dispositivo policial de vigilancia que se montó en torno a la vivienda del acusado, los agentes nº NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 . El primero de ellos, instructor de las actuaciones policiales, confirmó que la decisión de comenzar a investigar al acusado no fue casual, sino que vino motivada por las informaciones recibidas, tanto del entorno vecinal como por otros grupos policiales, relativas a que el concreto domicilio de autos era un punto de tráfico de hachís; vivienda a la que acudían los compradores. Por ello, tras averiguar su filiación y la ubicación de su vivienda, establecieron un dispositivo de vigilancia sobre la misma, en el que unos de los agentes observaba los movimientos de personas que se iban produciendo en ella, dando seguidamente aviso a los otros agentes que, apostados en las inmediaciones para no ser descubiertos, procedían luego al seguimiento, interceptación e identificación de los compradores de hachís, interviniéndoles el que portaban. El citado agente explicó que la mecánica consistía en que el comprador se acercaba a la vivienda, accediendo por la puerta trasera de la misma que estaba ubicada en un bajo, se hacía el intercambio de la droga por dinero (algunas veces en el exterior del inmueble, y el comprador abandonaba de inmediato la vivienda. Lo cual denota, de forma indiciaria, la actividad ilícita de venta de hachís que desarrollaba el acusado, justificando así el movimiento de personas en su domicilio y el poco tiempo que duraban esas 'visitas'. Fruto de esas observaciones, en las que el funcionario nº NUM006 actuaba como vigía, éste informó a su compañeros de dispositivo de las características y, en su caso, vehículos de cinco de esos compradores, los aquí testigos don Gonzalo , doña Ascension , don Romualdo , don Luis Pablo (si bien se citó al plenario a su entonces acompañante don Luis Carlos ) y don Bernardino , procediendo éstos a su seguimiento, interceptación y filiación, incautándoseles el hachís que obra descrito en las actuaciones, tal y como se deriva de las correspondientes actas de denuncia administrativas por posesión de hachís que les fueron levantadas por los agentes, obrantes a los folios nº 70 a 76 de las actuaciones. Por lo demás, en el atestado policial del que el funcionario nº NUM005 era su instructor, se indicaba (folios 8 y nº 9) que ese movimiento de personas continuó con posterioridad, por lo que, además de a los cinco testigos que fueron efectivamente interceptados, se pudo observar a otros compradores, no pudiendo ser también interceptados para no poner en peligro el operativo, dado que la anterior interceptación de la identificada como Lidia pudo alertar al acusado, pues el agente que hacía las funciones de vigía (el funcionario nº NUM006 ) pudo a observar como ésta, tras terminar los agentes su intervención con ella sin que se levantara acta de denuncia, se dirigió a la vivienda de autos, pudiendo escuchar dicho vigía como la misma, desde su vehículo, le decía al morador de la vivienda 'ten cuidado que me acaba de parar la secreta'. Lo cual demostraría el movimiento constante de compradores de hachís en el domicilio del acusado y, por ende, la dedicación habitual de éste a esa ilícita actividad.

Los funcionarios nº NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 refrendaron la declaración del anterior agente, afirmando también que formaron parte del dispositivo policial descrito (el primero de ellos como vigía, en diferentes puntos, estando el más alejado entre 20 y 30 metros de la vivienda del acusado, pudiendo ver perfectamente la actuación del acusado y de los compradores al disponer de unos prismáticos), y en concreto, tras recibir la información de su compañero, eran los encargados de efectuar el seguimiento e interceptación de los compradores que salían del domicilio del acusado, encontrándose por ello próximos al mismo. Confirmaron su intervención respecto de los antes citados cinco testigos, si bien la intervención, tras un seguimiento, se efectuaba de forma material lejos de ese lugar para evitar que el dispositivo pudiera ser descubierto por el acusado.

En segundo lugar, durante la diligencia de entrada y registro que se llevó a cabo en el domicilio del acusado, en la que también participaron los funcionarios policiales antes referidos, se encontró un total de 90 gramos netos de hachís, distribuidos en varios trozos, con la riqueza antes indicada, tal y como se deriva del acta de entrada y registro (folios nº 29 a 32 de las actuaciones). Igualmente, se intervinieron otros efectos como una balanza de precisión marca SALTER de color blanco y un cuchillo de cocina con restos de lo que parecía hachís; así como la cantidad de 141 euros en moneda y billetes fraccionados, localizados junto a los trozos de hachís antes referidos. Efectos normalmente relacionados con el tráfico de drogas, en especial los utensilios de corte y elaboración de papelinas con dosis para su venta y la balanza de precisión para el pesaje exacto de la droga. A ello se une la intervención de diferentes cantidades de hachís a los cinco compradores finalmente interceptados (15 gramos netos en total), con la distribución ya descrita en el fundamento de derecho anterior.

Cabe destacar que el fraccionamiento de la cantidad de dinero incautada denota su origen ilícito al provenir del pago efectuado por los compradores de droga conocido como 'menudeo'. Además, si bien el acusado, sostuvo que ese dinero provenía de la prestación de 420 euros mensuales que percibía, lo cierto es que, por su fraccionamiento, lugar de incautación junto a los trozos de hachís incautados, y constando acreditada su dedicación también a la ilícita actividad de venta al menudeo de dicha sustancia por el resto de pruebas practicadas, resulta evidente inferir su procedencia de tal actividad.

En tercer lugar, y pese a indicar el acusado que el hachís que le fue incautado en su domicilio era para su autoconsumo, aún partiendo de que pudiera ser consumidor ocasional de dicha sustancia (lo cual no puede ser tenido en cuenta a los efectos de la aplicación de atenuante alguna, tal y como más adelante se expondrá), lo cierto es que la cantidad de hachís intervenida (cortada en láminas para su venta, como aclaró en el plenario el funcionario nº NUM007 ), sus escasos ingresos declarados para justificar su adquisición para el propio consumo, así como los efectos antes descritos y la incuestionable y acreditada realidad de la asistencia de compradores a su domicilio, como la de interceptación de los mismos tras abandonarlo en posesión de cantidades de la referida sustancia, suponen datos acreditados en el plenario que en su conjunto llevan a la Sala a considerar que el acusado disponía de esa droga para su venta, y así lo venía haciendo. Tal es así que el propio acusado, al declarar en fase de instrucción (folios nº 86 a 89) reconoció que, durante la entrada y registro, les había dicho a los agentes policiales, refiriéndose al hachís encontrado en vivienda, que 'vendía a los colegas', por más que luego tratara de justificar tal reconocimiento afirmando que lo había dicho por los nervios.

En cuarto lugar, si bien los testigos don Gonzalo , doña Ascension , don Romualdo , don Luis Pablo (en el juicio oral don Luis Carlos ) y don Bernardino negaron haber adquirido al acusado las distintas cantidades de hachís que les fueron intervenidas por los funcionarios policiales actuantes, lo cierto es que el conjunto de la prueba practicada permite alcanzar la conclusión contraria. Así, debe reiterase lo ya indicado respecto del dispositivo de vigilancia que establecieron los agentes en las inmediaciones del domicilio del acusado, situando los agentes a los cinco testigos en el mismo, efectuando unas visitas cortas en su duración, siendo luego seguidos e interceptados con el hachís. No debe olvidarse que los cinco afirmaron conocer al acusado y mantener buenas relaciones con él y/o con su madre, negando que aquél se dedicara a la venta de hachís.

En este punto hay que señalar, respecto a la intervención de la droga, el dinero y los demás instrumentos de pesaje y preparación de dosis para su venta en su domicilio, que el Tribunal Supremo tiene declarado que cuando los componentes de la Policía y en general, de los Cuerpos de Seguridad, comparecen ante el Tribunal sentenciador y declaran sobre lo que oyeron, vieron o percibieron, su testimonio alcanza la condición de prueba testifical (Ss.T.S. de 20 de junio de 1989 y 6 de marzo de 1996), que establecen que 'las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al estar prestadas con las garantías procesales propias de tal acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia'.

Así pues a la vista de todo lo anterior, teniendo en cuenta la droga intervenida en su domicilio, junto a la balanza de precisión y otros efectos relacionado con el tráfico de drogas, la cantidad de dinero en moneda y billetes fraccionados, y que la intervención policial no fue casual, sino que fue consecuencia de la información de la que disponían los agentes policiales, contándose además con su testimonio sobre el desarrollo del dispositivo policial establecido en las inmediaciones del domicilio del acusado, así como de la interceptación de cinco de los compradores que acudieron al mismo, interviniéndoseles distintas cantidades de hachís, la Sala llega a la conclusión que el acusado se venía dedicando al tráfico de dicha sustancia, vendiéndola a terceros que acudían a su domicilio, estando destinado el hachís que se halló en su vivienda a esa ilícita actividad de venta, así como que el mismo se venía dedicando de forma habitual a esa actividad, siendo por tanto merecedor del reproche penal.

Por todo lo anterior, existe prueba directa e indiciaria de cargo suficiente, apta y eficaz para desvirtuar la presunción provisional de inocencia que reconoce a toda persona el artículo 24.2 del texto constitucional y que inicialmente asistía al acusado Obdulio .

TERCERO.- No concurre en el acusado circunstancia modificativa alguna de su responsabilidad criminal.

A) En cuanto a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, cuya apreciación interesó la defensa del acusado, lo cierto es que corresponde a la parte alegar su concurrencia, de tal manera que se suscite discusión sobre qué periodos de inactividad procesal existieron, cuál fue la causa de tal inactividad, qué actitud observó al respecto la parte proponente, etc., siendo así que el debate sobre estos extremos obliga al Tribunal de instancia a pronunciarse sobre estas cuestiones, todo lo cual permitirá, luego, que las partes puedan recurrir y contestar al recurso o recursos con la debida información ( S.T.S. 634/2006, de 2 de junio ). No obstante lo anterior, no puede perderse de vista el hecho de que se pueden apreciar de oficio las circunstancias de atenuación de la responsabilidad de los condenados que, de modo notorio, se adviertan en la causa, cuando ello no haya sido objeto de denuncia expresa por las partes perjudicadas (Ss.T.S. 955/2004, de 16 de julio y 649/2006, de 19 de junio). Así, mientras el debate judicial sobre una propuesta concreta discutida por las partes, bajo los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe, es de inexcusable observancia cuando se trata de circunstancias de agravación, por el riesgo de indefensión que comportaría su planteamiento 'ex novo', en supuestos en los que el relato de los hechos presta puntual y suficiente base para la apreciación de una circunstancia de atenuación o favorable al reo es aplicable la excepción a dicha regla ( S.T.S. 667/2006, de 20 de junio ).

Se debe indicar que es un derecho constitucionalmente reconocido que toda persona tiene derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), prerrogativa que también se halla contemplada en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Protección de Derecho Humanos y Libertades Fundamentales , habiendo indicado el Tribunal Supremo en relación con el mismo que cuando se vulnere se debe traducir en un menor reproche punitivo habida cuenta que la dilación constituye un fenómeno jurídico diverso de la prescripción ya que, al contrario que ésta, no extingue la acción penal. Menor reproche punitivo que, con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se aplicaba mediante su encaje en la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal ya que así lo declaró el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del citado Tribunal de 21 de mayo de 1999, al indicar que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas es la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la correspondiente circunstancia analógica. Doctrina posteriormente reflejada en Sentencias como la de 8 de junio de 1999 , 28 de junio de 2000 , 21 de marzo de 2002 o las más recientes de 18 de mayo , 29 de mayo de 2007 , 132/2008, de 12 de febrero , 174/2009, de 1 de julio y 377/2010 , de 28 de abril. Indicando, asimismo, que los factores que deben tenerse en cuenta para su apreciación son: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles ( S.T.S. de 22 de mayo de 2003 o 22 de julio de 2004 , entre otras), señalando en su más reciente sentencia de 18 de mayo de 2007 que '.La dilación indebida es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.'. Por eso, no toda dilación es indebida, si se apela a una aminoración de la responsabilidad, pues ello debe ser valorado en cada caso concreto, no siendo suficiente la referencia genérica a la misma, sino que es preciso que la parte puntualice los concretos lapsos temporales que justifiquen su pretensión y su falta de adecuación ( S.T.S. de 10 de febrero de 2005 y Auto de 10 de enero de 2008).

En el presente caso, aplicando los anteriores razonamientos, no cabe apreciar la concurrencia de la referida circunstancia atenuante. En efecto, de la actual redacción del artículo 21.6ª del Código Penal se deriva que para poder apreciar esta circunstancia atenuante, las dilaciones además de 'indebidas', deben ser 'extraordinarias', lo cual no acontece en caso sometido a consideración. En este punto conviene aclarar que se debe estar a la regulación positiva que de esta circunstancia se ha dado por la por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en tanto que, tras dicha reforma, la actual redacción del Código Penal, en bloque, es más beneficiosa en cuanto a la extensión de las penas previstas para los tipos delictivos objeto de acusación, y finalmente apreciados, debiéndose aplicar en bloque el Código Penal resultante de esa reforma, sin que sea dable acudir a la redacción anterior sólo en cuanto a la posible construcción más favorable de alguna figura o cuestión determinada, como sería el caso de esta circunstancia atenuante que, por vía de la analogía, había encontrado acomodo jurisprudencial.

En efecto, las actuaciones se incoaron por auto de fecha 30 de noviembre de 2011 , acordándose seguidamente una sucesión de diligencias de investigación que se consideraron oportunas, sin que las partes recurrieran o cuestionaran ninguna de ellas, tales como la declaración del acusado (el cual quedó de inmediato en libertad provisional), informe analítico acerca de las distintas sustancias intervenidas y declaración como imputado de don Emilio (respecto del cual se decretó finalmente, a petición del Ministerio Fiscal, el sobreseimiento provisional de las actuaciones). Tras acordarse por auto de fecha 7 de mayo de 2012 la acomodación de las actuaciones a los trámites del Procedimiento Abreviado, se incorporó un nuevo informe pericial analítico de otras sustancias también intervenidas durante la entrada y registro del domicilio del acusado y el informe de valoración policial de la droga intervenida, evacuándose a continuación el trámite de calificación provisional por el Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 10 de agosto de 2012, dictándose auto de apertura del juicio oral con fecha de 20 de septiembre de 2012 (en dicho auto se acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto del hasta ese momento imputado don Emilio ), quedando así las actuaciones, menos de diez meses después de su incoación, pendientes únicamente de la presentación del escrito de defensa, la cual se demoró hasta el día 20 de diciembre de 2012 al renunciar el hasta ese momento letrado de designación particular del acusado a continuar con su defensa y no aceptar la designación efectuada por éste otra nueva letrada particular, por lo que finalmente, ante el silencio del acusado tras el oportuno requerimiento para la designación de letrado que le defendiese, se le designó nuevo letrado del turno de oficio, el cual evacuó escrito defensa en la fecha ya indicada. Las actuaciones fueron elevadas a esta Audiencia Provincial, siendo recibidas con fecha de 5 de febrero de 2013, siendo repartidas a esta Sección Quinta, incoándose el presente Rollo con fecha de 6 de febrero de 2013, procediéndose desde ese momento, conforme a la regulación que es propia de este tipo de procedimiento, y por auto de fecha 11 de febrero de 2013 se declaró la pertinencia de los medios de prueba propuestos por las partes. Seguidamente, conforme al calendario de señalamientos, en atención a la complejidad del asunto y número y entidad de las pruebas a practicar, se señaló como fecha para la celebración del juicio el día 15 de mayo de 2013, teniendo lugar el mismo en esa fecha. Atendiendo a todo ello, así como a la complejidad del asunto, la inexistencia de periodo alguno de paralización de la tramitación de la causa y la necesidad, no cuestionada, de practicar durante su instrucción todas y cada una de las diligencias de investigación que se consideraron pertinentes y el volumen y la entidad de la prueba a practicar y valorar, en modo alguno puede entenderse que durante la tramitación de la causa se ha producido una dilación ni 'indebida' ni, mucho menos, 'extraordinaria' que justifique la apreciación de la referida circunstancia atenuante.

B) En cuanto a la solicitud efectuada por la representación procesal del acusado de que se apreciara respecto del mismo la circunstancia atenuante del artículo 21.2ª de haber actuado a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en artículo 20.2ª, ambos del Código Penal , es de recordar que la doctrina jurisprudencial consolidada entiende que para poder apreciar la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una circunstancia eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (Ss.T.S. 16 de octubre de 2000, 25 de abril de 2001, 12 de julio de 2002 o 28 de febrero de 2007). Es más, para poder apreciar esas circunstancias el delito deberá ser perpetrado como consecuencia de la grave drogadicción y con la finalidad de darle satisfacción ( S.T.S. 20 de enero de 2003 o 9 de febrero de 2004 ).

En este punto es de citar la S.T.S. 16/2009, de 27 de enero , en la que se realiza un pormenorizado análisis de la drogadicción como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, tanto en su vertiente de eximente completa como incompleta, como en la de atenuante, bien vía artículo 21.2ª bien vía artículo 21.6ª (actual 21.7ª), ambos del Código Penal . Conforme a la referida Sentencia, la apreciación como atenuante de dicha circunstancia se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar en el sujeto activo su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Por ello, las Ss.T.S. de 22 de mayo de 1998 y 5 de junio de 2003, insisten en que en estos casos la circunstancia como la atenuante descrita en el artículo 21.2ª del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla (Ss.T.S. 4 de diciembre de 2000 y 29 de mayo de 2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( S.T.S. de 23 de febrero de 1999 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2ª del Código Penal y su correlativa atenuante 21.1ª del Código Penal , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

Como continua razonando la antes citada S.T.S. 16/2009, de 27 de enero , la S.T.S. de 28 de mayo de 2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por último, como sigue razonando la citada Sentencia 16/2009, de 27 de enero , cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancial de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal .

Es asimismo doctrina reiterada del Tribunal Supremo (Ss.T.S. de 27 de septiembre de 1999 y 5 de mayo de 1998) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, como continúa exponiendo la S.T.S. 16/2009, de 27 de enero , para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos, y la influencia que de ello pueda declararse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (Ss.T.S. de 16 de octubre de 2000, 6 de febrero, 6 de marzo y 25 de abril de 2001 y 19 de junio y 12 de julio de 2002).

En la S.T.S. 21 de marzo de 2001 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo Código Penal, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga.

La citada doctrina, como concluye la S.T.S. 16/2009, de 27 de enero , no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (Ss.T.S. de 15 de septiembre de 1998, 17 de septiembre de 1998, 19 de diciembre de 1998, 29 de noviembre de 1999, 23 de abril de 2001; en igual línea las Ss.T.S. de 21 de enero de 2002, 2 de julio de 2002, 4 de noviembre de 2002 y 20 de mayo de 2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

En el presente caso, lo único que ha quedado acreditado es que el referido acusado podía ser consumidor ocasional de hachís durante las fechas a las que se remontan los hechos declarados probados, sin que exista prueba objetiva alguna al respecto, más allá de las manifestaciones del mismo (indicó que era consumidor de hachís desde hacía unos veinte años, si bien no indicó ni la frecuencia de ese consumo ni la cantidad que, de media, podía consumir) y de los testigos que depusieron en el acto del juicio (algunos de los compradores, que reconocieron ser amigos del acusado, indicaron que en alguna ocasión habían consumido juntos hachís). De hecho, la representación procesal del acusado no interesó durante la instrucción de la causa diligencia de investigación alguna tendente a acreditar de forma objetiva ese consumo, como bien podía haber sido un análisis de cabello, sangre u orina del acusado, su reconocimiento por el médico forense a fin de detectar síntomas de deterioros cognoscitivos o volitivos asociados a ese supuesto consumo o la aportación de alguna documentación médica o de tratamiento de deshabituación que el mismo hubiese iniciado, si, como dice, llevaba unos veinte años consumiendo dicha sustancia; sin que conste que durante el periodo de detención policial precisase de asistencia médica alguna en atención a su posible adicción a dicha sustancia. Sin embargo, más allá de esas imprecisas y genéricas manifestaciones, no se conoce respecto del mismo su consumo real ni la incidencia de éste en sus capacidades volitivas y cognoscitivas, todo ello referido a aquellas concretas fechas, al no constar estudio pericial alguno sobre esta cuestión, contándose únicamente con las declaraciones que en tal sentido efectuó el citado acusado en el acto del juicio oral, respondiendo, a preguntas de su Letrado, que era consumidor habitual de hachís desde hacía unos veinte años, sin que ni siquiera se haya podido establecer cuál era su grado de consumo y si el mismo podía ser calificado o no como habitual o si la dependencia del acusado a tal sustancia era o no superior a la meramente ocasional. Por todo ello dicha circunstancia no puede ser ponderada como atenuante, atendida la importancia de la actividad de tráfico de drogas al menudeo forma continua y habitual desarrollaba el acusado, lo que excede de quien trafica para sufragar con ello el gasto que su propio consumo conlleva (caso éste para el que está prevista la circunstancia atenuante cuya apreciación se postula). Exceso en la acción que no puede, así, verse afectado por la apreciación de dicha circunstancia. A ello se une que en modo alguno ha quedado acreditada, como consecuencia de ese consumo, limitación alguna de sus facultades intelectivas y volitivas; es decir, de su capacidad de culpabilidad. No constando, en definitiva, la afectación producida en sus facultades intelectivas y volitivas y en la motivación de su conducta criminal. Por lo tanto, desde la perspectiva expuesta y doctrina jurisprudencial señalada, no cabe apreciar, por no resultar acreditada, la concurrencia en el presente caso de los presupuestos de la referida atenuación de drogadicción respecto del acusado.

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer, tomando en consideración que el delito contra la salud pública de sustancia que no cause grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, viene castigado con la pena de prisión de 1 a 3 años de prisión y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito, teniendo en consideración la concreta gravedad de los hechos declarados probados al venir dedicándose de forma habitual y desde tiempo atrás a la venta de hachís y encontrarse en su domicilio en posesión para su venta de varios trozos de hachís con un peso total de 94 gramos netos y una riqueza del 14'2 % del principio activo tetrahidrocannabinol, más los 15 gramos netos de la misma sustancia intervenidos a los cinco compradores interceptados por los funcionarios policiales, con la distribución y riqueza anteriormente expuestas, no constándole antecedentes penales computables (sí le constan por robos con fuerza, robo de uso de vehículo a motor, malos tratos en el ámbito familiar y atentado), de conformidad con los artículos 61 y 66.1.6ª del Código Penal , procede imponer al acusado Obdulio , atendidas las restantes circunstancias del mismo y de los hechos, la pena de 1 año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a tenor de lo dispuesto en el artículo 56.1.2 del citado Código Penal .

Igualmente, procede imponer al mencionado acusado la pena multa de 800 euros, habida cuenta del valor de la droga incautada objeto del delito (515'14 euros), imponiéndose en esa extensión a los efectos de guardar la debida proporcionalidad con la pena de prisión también impuesta, ambas por encima del mínimo legal por las circunstancias antes señaladas, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago ( artículo 53.2 del Código Penal ).

QUINTO.- Conforme determina el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Por lo que, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar al acusado Obdulio al pago de las mismas.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 635 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados y en el Real Decreto 2783/1976, de 15 de octubre, sobre conservación y destino de piezas de convicción, y demás normativa aplicable en la materia, procede dar a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino que se dirá en el fallo de esta resolución.

En el presente caso, tal y como ya se ha expuesto en los fundamentos de derecho anteriores, pese a que el acusado pudiera afirmar que percibía de una prestación por seis meses por importe de 420 euros mensuales (ningún documento en acreditación de este extremo se ha aportado al respecto), que justificaría la cantidad de dinero que le fue intervenida en efectivo en su domicilio, no se entiende debidamente justificada la posesión de la referida cantidad de dinero (141 euros). A ello se une que el fraccionamiento de la misma denota su origen ilícito al provenir del pago efectuado por los compradores de droga conocido como 'menudeo', máxime cuando por su fraccionamiento, lugar de incautación junto con parte de la droga y otros útiles destinados o relacionados con el tráfico de drogas, y constando acreditada la dedicación del mismo a la ilícita actividad de venta al menudeo de hachís, resulta evidente inferir su procedencia de tal ilícita actividad.

En cuanto al resto de efectos intervenidos, incluida la pesa de precisión (efecto normalmente relacionado con el tráfico de drogas), con independencia de la valoración que ya se ha realizado respecto de algunos de ellos, no se ha interesado por el Ministerio Fiscal expresamente su comiso.

Por todo ello, en cuanto al dinero y efectos intervenidos conforme a la normativa aplicable en la materia antes citada, procede dar a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino que se dirá en el fallo de esta resolución.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Obdulio , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de tráfico y tenencia para su venta a terceras personas de sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís), previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de OCHOCIENTOS EUROS (800 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago; y al pago de las costas procesales. Igualmente, se acuerda el comiso de la cantidad de CIENTO CUARENTA Y UN EUROS (141 euros).

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida; así como que la cantidad de dinero intervenida al acusado Obdulio , y cuyo comiso se ha acordado, quede a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Firme que sea esta resolución, o para el caso de no ser recurrida respecto de este particular, procédase a la devolución al acusado o terceros propietarios de los efectos de lícito comercio que le fueron intervenidos al primero en el momento de su detención o, en su caso, durante la entrada y registro practicada en su domicilio, quedando sin efecto las posibles autorizaciones que se hayan podido acordar respecto de los mismos en favor de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

En todo caso, para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará al acusado Obdulio el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.