Sentencia Penal Nº 322/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 66/2014 de 24 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00322/2014

-

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

213100

N.I.G.: 30016 37 2 2014 0500749

APELACION JUICIO RAPIDO 0000066 /2014

Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

ROLLO (RÁPIDO) Nº 66/2014

SENTENCIA Nº. 322

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Rafael Ruiz Giménez

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veinticuatro de Septiembre de dos mil catorce.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa procedente del Juzgado de lo Penal número Uno de Cartagena, seguida en el mismo como Juicio Rápido número 56/2014, antes Diligencias Urgentes número 153/2014 del Juzgado de Instrucción Número Uno de Cartagena -Rollo número 66/2014-, por el delito de robo con intimidación, contra Aquilino , representado por la Procuradora Doña María de los Reyes Azofra Martín y defendido por el Letrado Don José Luis Ramírez Martínez, y contra Millán , representado por el Procurador Don Francisco Antonio Bernal Segado y defendido por el Letrado Don Pablo Bonmatí Mondéjar, siendo partes en esta alzada como apelantes dichos acusados y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Presidente Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal Número Uno de Cartagena, con fecha 7 de agosto de 2014, dictó sentencia en los autos de que este Rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: 'Se dirige la acusación contra Millán y Aquilino , mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes a las 2:50 del 4-7-14, en compañía de otros 3 o 4 menores de edad puesto a disposición de Fiscalía de Menores, asaltaron a Primitivo y Luis Alberto que caminaban dirección el barrio de San Atón, empujándoles contra a pared y portando la mayoría de ellos navajas o cuchillos de manera que le exigieron la entrega de todos los efectos, consiguiendo sustraerles de esta manera los siguientes efectos: A Primitivo una mochila, un juego de llaves, una cartera, 30 euros y diversa documentación persona y a Luis Alberto una mochila, unos cascos, unas gafas graduadas, unas gafas de sol, 20 euros y unas llaves.

Los acusados se dieron a la fuga en dirección a la CALLE000 donde unos de los menores, Eugenio dejo en su vivienda situada en el número NUM000 parte de los efectos rustridos; siendo posteriormente recuperados tras la detención de los acusados, salvo las gafas y los 20 euros propiedad de Luis Alberto '.

SEGUNDO.-En el fallo de dicha resolución expresamente disponía: 'Que debo condenar y condeno a Millán y Aquilino como autores penalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de armas previsto y penado en el artículo 237 y 242.1 y 3 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 3 años y 10 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas por mitad, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Luis Alberto en la cantidad de 20 euros, y en la cantidad que en ejecución de sentencia sena valoradas las gafas sustraídas'.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por el Procurador Don Francisco Antonio Bernal Segado, en nombre y representación de Aquilino y Millán , y por la Procuradora Doña María de los Reyes Azofra Martín, en nombre y representación de Don Aquilino , admitidos en ambos efectos, y en los que expusieron por escrito y dentro del plazo que al efecto les fue conferido, la argumentación que les sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con traslado del escrito de Recurso a las demás partes personadas para alegaciones y plazo común de cinco días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente Rollo, con el número 66/2014, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras su votación y fallo en el día de la fecha.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

UNICO.-Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada en el primer párrafo del apartado correspondiente, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente al contenido de la sentencia de instancia que condena a los acusados, Millán y Aquilino , como autores de un delito de robo con intimidación y uso de armas, previsto y penado en el artículo 237 y 242.1 y 3 del Código Penal , los mismos, disconformes con tal pronunciamiento, a través de su primera representación procesal, el Procurador Sr. Bernal Segado, interponen recurso de apelación, alegando: a) nulidad de actuaciones por quebranto de garantías procesales, con vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, utilización de los medios de prueba oportunos y pertinentes y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE ); b) nulidad por incompetencia del Juzgado y de la jurisdicción penal ordinaria para el conocimiento de esta causa respecto de Aquilino , al corresponder su enjuiciamiento al Juzgado de Menores; c) error en la valoración de la prueba y falta de aplicación de los principios in dubio pro reo y favor minoris; d) ausencia de garantías en la prueba de cargo para dilucidar la participación o el grado de participación de los acusados en los hechos, subsidiariamente, inaplicación de los artículos 29 y 63 del Código Penal en relación con el principio in dubio pro reo; e) infracción del ordenamiento jurídico por falta de aplicación de la atenuante analógica de embriaguez o intoxicación etílica (21.7 C.P.); y f) infracción del ordenamiento jurídico por falta de aplicación de la atenuante de reparación del daño causado (art. 21.5) o la análoga significación ( art. 21.7 ) bien con la anterior o con la confesión (21.4). El recurso fue ampliado por la Procuradora Doña María de los Reyes Azofra Martín, en nombre y representación de Aquilino , alegando: a) nulidad de actuaciones por quebrantamiento de las garantías procesales, con vulneración de los derechos de tutela judicial efectiva, utilización de los medios de prueba oportunos y pertinentes y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 C.E .); y b) error en la valoración de la prueba y falta de aplicación del principio in dubio pro reo.

SEGUNDO.-Los tres primeros motivos del recurso de apelación y el primero de la ampliación del mismo, se van a resolver conjuntamente, pues todos ellos se sostienen en base a que uno de los acusados, Aquilino , podría ser menor de edad en la fecha de los hechos, en cuanto que realmente habría nacido el NUM001 de 1996 y no, como figura en su documentación, el NUM002 de 1996, que no se ha incorporado certificado de nacimiento del mismo (se pidió que, a tal efecto, se librara oficio al Consulado de Ecuador o una comisión rogatoria), tampoco, al efecto de la determinación de la verdadera edad de Aquilino éste ha sido reconocido por el Médico Forense (como también se había solicitado) y que, en todo caso, la duda sobre su edad sólo puede ir en su beneficio (in dubio pro reo).

Y ninguno de ellos puede prosperar, ya que, resuelta esta cuestión por la Juzgadora 'a quo' en el primero de los fundamentos jurídicos de su sentencia, no podemos sino coincidir con ella en que ha de estimarse que Aquilino nació el NUM002 de 1996.

Que Aquilino nació el NUM001 sólo es mantenido por él, por su madre, que, a instancia de la defensa declara en el plenario, y por un supuesto certificado expedido por la clínica de Ecuador en la que tuvo lugar el parto o, para ser más precisos, la obstetriz. Y decimos supuesto porque no se trata de un certificado original, sino una fotocopia o lo que parece ser un fax, que no ha sido adverado. Sin embargo, frente a ello nos encontramos con que respecto de dicho acusado, contando con DNI que fue expedido el 1 de octubre de 2012, se incorporó a las actuaciones hoja de identificación de la Policía Científica en la que se hace constar que figura inscrito en la base de datos de personas como nacido en Ecuador el NUM002 de 1996 y el propio Consulado, como apunta la resolución apelada y no se discute, certifica como fecha de nacimiento esa de NUM002 . Que no se haya incorporado certificado del Registro Civil correspondiente de Ecuador resulta irrelevante desde el mismo momento en que la misma madre, preguntada en el plenario sobre ese certificado de nacimiento, pone de relieve que en el mismo figura como fecha de nacimiento la de NUM002 , aunque señale a continuación que también se equivocaron en el Registro Civil de su país, que, a raíz de estos hechos pretendía corregir el error mediante el oportuno recurso con un abogado de Ecuador, cuya solución tardaría unos tres años, y que, en definitiva, en toda la documentación oficial de su país figura ese dato del NUM002 . Finalmente, también es irrelevante que no se haya practicado la señalada pericial forense, ya que, con carácter previo a la resolución de este recurso, este tribunal recabó informe del Médico Forense acerca de si es posible una prueba pericial sobre la edad de una persona con la apuntada precisión de un mes, informando en el sentido de que 'En el caso de que la prueba pericial se realizase sobre una persona menor de 18 años, cuyos huesos aún se encuentra en proceso de osificación, sería posible determinar su edad ósea, y aproximar así su edad real, con un margen aproximado de un año' (repárese en este margen) y que si 'Se tratase de una persona de más edad, con el proceso de osificación completado, ni siquiera el margen del caso expuesto con anterioridad sería posible', y concluyendo que 'No resulta posible, por tanto, determinar la edad de una persona, sea cual sea su edad, con la precisión de un mes'.

Por lo tanto, como viene a resolver la sentencia apelada, se estará a los datos establecidos en el DNI y demás documentos oficiales, amparados además por la presunción de legitimidad y de corrección.

TERCERO.-Igual suerte han de correr el cuarto motivo del recurso de apelación y el segundo de la ampliación del mismo, relativos a la participación de los acusados, pues, en definitiva, la Juzgadora de instancia realiza en su sentencia una correcta apreciación de la prueba, practicada con la necesaria inmediación y contradicción, valorada en conciencia según el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debidamente razonada y fundamentada, y lo que lo que hacen los apelantes es realizar una valoración parcial y subjetiva de la prueba practicada, concretamente de las personales, con la que, entendible desde el punto de vista de su legítimo derecho de defensa, no pretende sino sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora.

Destacar que la argumentación de los apelantes descansa, en síntesis, en que los robos fueron perpetrados por unos menores y que ellos, sorprendidos, se limitaron a estar presentes, sin tener participación alguna, y no sólo eso sino que incluso dijeron que dejaran en paz a los chicos -las víctimas-; y frente a tal alegato, que no tiene más apoyo que las propias manifestaciones de los acusados y de Herminio y Pascual , que, como amigos de aquéllos y menores de edad, no dudan en atribuirse toda la responsabilidad del robo, exculpando a los ahora apelantes, abundando en los acertados argumentos de la sentencia apelada, que, insistimos, hace un minucioso análisis de las pruebas practicadas, se ha de indicar que nos encontramos con que: a) también los acusados reconocen que, cuando 'el mogollón' -como dice Aquilino - salió corriendo, ellos empezaron a correr, lo que contrasta con aquella intervención que ellos mantienen que tuvieron; b) poniéndose en entredicho por los recurrentes la validez de su identificación llevada a cabo por las víctimas en la vista del juicio 'sin previa diligencia de rueda de reconocimiento en instrucción, que es lo que garantiza que las víctimas no puedan equivocarse o no quieran ensañarse con quien sabe o conoce como único encausado en juicio', se ha de recordar que, como ya ha señalado esta Sección en otras resoluciones, el reconocimiento puede también verificarse durante las sesiones de la vista pública, llegándose, como decía la Sentencia de la Sala 2ª del Alto Tribunal de de 21 enero 1991 , a la identificación 'in situ' en acto igualmente procesal pero atípico y distinto del que minuciosamente se regula en los artículos 369 y 370 de la Ley de Procedimiento Penal (v. Tribunal Supremo Sentencias de 15 febrero y 14 junio 1994 ); por lo que es prueba de cargo el reconocimiento realizado en juicio oral con los requisitos, propios de este acto, de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción ( SSTS de 10 de julio de 1992 , 22 de enero de 1993 , 6 de marzo de 1997 , 11 de marzo y 19 de octubre de 1998 y 20 de marzo de 2001 ); y en este caso las dos víctimas del robo, en el plenario, no sólo reconocen sin ningún género de dudas a los acusados -insistir en que éstos admiten su presencia en el momento de los hechos-, sino que dejan muy claro que los dos acusados formaban parte del grupo integrado por 5 ó 6 individuos que los abordaron, los cogieron, los separaron y, con la amenaza de navajas, les exigieron que les dieran lo que llevaban, que, aunque dos individuos se quedaron a un metro, su actitud era de apoyo por si venía alguien, los dos acusados se acercaron a ellos e intervinieron o participaron en el robo (incluso el letrado defensor pregunta a Luis Alberto -una de las víctimas- si de ello estaba seguro al 100 %, dice que sí); y c) avisada la Policía Nacional, uno de ellos que declara en el plenario, el número NUM003 , señala que un chico, testigo del robo, les avisó de que unos chicos habían atracado a otros dos, y el testigo, Millán , también declara en el plenario, describiendo cómo, por delante de él, pasaron los chicos con cuchillo (todos con cuchillo, los vio por la espalda y todos con cuchillo en la mano) y como iban derechos a los dos chicos -los atracados-.

En definitiva, no yerra la sentencia apelada y es claro que los dos acusados son coautores y no cómplices, como también se pretende. La definición de la coautoría acogida en el artículo 28 del Código Penal como 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto, por lo que no es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que -como ocurre en este caso- se trate de aportaciones causales decisivas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre y 21 de diciembre de 2000 , 21 de febrero , 13 de marzo , 7 de mayo y 13 de diciembre de 2001 y 5 y 18 de febrero y 8 y 15 de marzo de 2002 ); y en el presente supuesto es claro que existió un pactum sceleris entre todos los componentes del grupo, en virtud del cual se concertaron para el apoderamiento de los efectos que portaban las víctimas; acuerdo que no requiere un premeditación o plan preconcebido -como se aduce en el recurso-, estimando tanto la doctrina como la jurisprudencia que es suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución y que el mismo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar.

CUARTO.-Tampoco puede prosperar el quinto motivo del recurso de apelación, en el que se pretende que se aprecie una atenuante analógica de embriaguez o intoxicación etílica (21.7 del Código Penal), pues, recordando que la jurisprudencia del Tribunal Supremo declara reiteradamente que los elementos constitutivos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan acreditados como el hecho integrador de la infracción típica, incumbiendo su prueba a la parte que las alega (SS.T.S 10 de mayo de 1985, 21 de mayo de 1987, 14 de junio de 1988, 30 de junio y 20 de diciembre de 1989, 5 de julio y 11 de octubre de 1990, 16 de marzo de 1991, 4 de febrero de 1994, 15 de septiembre de 1998 y 21 de septiembre y 29 de noviembre de 1999, entre otras), en este caso no está acreditado, ni siquiera con los efectos atenuatorios pretendidos, que en el momento de los hechos las facultades intelectivas y volitivas de los ahora apelantes se encontraran afectadas por el consumo de bebidas alcohólicas. Como refiere la sentencia apelada al rechazar la atenuante analógica de embriaguez, 'respecto de la misma sólo existe la declaración de los acusados y de los menores que participaron en el robo'; y, siendo ello así, aun cabe añadir que en el plenario el acusado Millán , preguntado sobre el particular, dice que bebieron cervezas y, aunque también dice que iban borrachos, sin embargo, ni siquiera concreta cuánta cerveza bebieron, y el menor Pascual , también en el plenario, lo único que dice es que habían bebido; detenidos poco después de los hechos, en las diligencias policiales no se recoge referencia alguna a síntomas reveladores de estar bajo los efectos del consumo de bebidas alcohólicas; y ni siquiera los policías que localizaron a los autores del robo -entre ellos los dos acusados- son preguntados sobre esos posibles síntomas.

QUINTO.-Finalmente, también procede desestimar el último motivo del recurso, en el que se considera que debe apreciarse la atenuante de reparación del daño o de confesión o una analógica en relación con esas dos o cualquiera de ellas.

En efecto, como ya apunta la resolución apelada, la primera circunstancia invocada, la de reparación del daño, es de carácter subjetivo y, por lo tanto, incomunicable; por lo que la pretensión de que se aprecie dicha atenuante, siquiera como analógica, con base a que uno de los menores que formaba parte del grupo entregara voluntariamente a la policía de los efectos sustraídos que habían dejado en su casa, no puede beneficiar a los ahora apelantes. Resuelto así por la sentencia apelada, se sostiene ahora en el recurso que todos los que fueron detenidos con dicho menor, entre los que estaban los acusados, tenían y participaron en ese mismo ánimo, exteriorizado por uno sólo pero en nombre de todos, porque todos estaban junto cuando se dijo tal cosa; alegato que no se sostiene, pues si algo está acreditado es que fue una decisión espontánea de aquel menor en el momento de su detención.

Y la misma solución merece la relativa a la confesión. Basada, además de en aquella voluntad de devolver los efectos -ya rechazada-, en el reconocimiento en la fase de instrucción de la presencia en el lugar de los hechos, el mero incumplimiento del requisito temporal, o la falta de la exigencia básica de que la confesión de los hechos tenga lugar antes de la iniciación del procedimiento, hace inaplicable la atenuante ex artículo 21.4, debiéndose recordar que incluso la Jurisprudencia viene siguiendo un criterio muy amplio a la hora de determinar qué ha de entenderse por procedimiento judicial, desde la perspectiva de la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo, pues reiteradamente ha precisado que la iniciación de diligencias policiales ya son 'procedimiento judicial' a estos efectos, cuando se dirigen contra el luego acusado y condenado y éste conoce su existencia, en consideración, precisamente, a la prácticamente nula utilidad que tiene para el proceso el que confiese lo ocurrido quien ya sabe que es perseguido como responsable del delito por parte de quienes intervienen en el atestado con el que ordinariamente se inician las diligencias penales (v. STS de 25 de enero de 2000 ); y, aunque el Tribunal Supremo ha acogido la analógica de arrepentimiento espontáneo cuando se realizan actos de colaboración con los fines de justicia una vez se ha iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado y éste lo sabe, siempre que la colaboración sea de gran relevancia para las finalidades de aplicación del Derecho ( SSTS de 20 de octubre de 1997 , 13 de julio de 1998 y 22 de abril y 17 de septiembre de 1999 y 20 de diciembre de 2000 ), atenuante ésta 'ex post facto' orientada a impulsar la colaboración con la justicia ( STS de 28 de junio de 1999 ), sin embargo en este caso, como se ha apuntado, lo único que hacen los acusados es admitir lo evidente, su presencia en el momento de los hechos, pero negando su acreditada participación en los mismos (v. SSTS 734/1996, de 16 de octubre , 302/1997, de 11 de marzo y 296/2002, de 20 de febrero , entre otras).

SEXTO.-Procede por todo ello, junto con lo razonado por la Juzgadora 'a quo', la desestimación del recurso de apelación y de su ampliación y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del apelación interpuesto por el Procurador Don Francisco Antonio Bernal Segado, en nombre y representación de Aquilino y Millán , y de su ampliación formulada por la Procuradora Doña María de los Reyes Azofra Martín, en nombre y representación de Don Aquilino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Cartagena en Juicio Rápido número 56/2014, antes Diligencias Urgentes número 153/2014 del Juzgado de Instrucción Número Uno de Cartagena, de que dimana el presente Rollo, la que es de fecha 7 de agosto de 2014 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.