Sentencia Penal Nº 322/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 91/2015 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Vigesimosegunda
Rollo Apelación Penal nº 91/2015- N
Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona
P.A. 474/12
SENTENCIA nº 322/2015
Magistrados:
D. Joan Francesc Uría Martínez
Dª Patricia Martínez Madero
D. Ignacio de Ramón Fors
En Barcelona, a veintiséis de junio de dos mil quince.
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 91/2015 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado nº 474/12 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito contra la salud
pública.
Es parte apelante don Obdulio , representado por la procuradora doña Mª Paz López Lois y defendido
por el abogado don Joan Artés Palau. Es parte apelada el Ministerio Fiscal.
Actúa como Magistrado Ponente don Ignacio de Ramón Fors, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona dictó sentencia de fecha 27-3-2015 en cuya parte dispositiva textualmente se dice: 'Que debo condenar y condeno a el indocumentado que dice llamarse Obdulio , con número de ordinal 182554110000, como responsable criminal en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de siete meses de prisión que se sustituyen por la expulsión del territorio nacional por cinco años, contados desde la fecha de la expulsión y en todo caso mientras no haya prescrito la pena y multa de 66 euros, con privación de libertad de diez días en caso de impago, y al pago de las costas procesales.

Dese a la sustancia intervenida el destino legalmente establecido.' Segundo.- Contra la expresada sentencia don Obdulio interpuso recurso de apelación; admitido a trámite dicho recurso, fue impugnado por el Ministerio Fiscal, y evacuado aquel trámite se remitieron las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial.

Tercero.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no haberse solicitado ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

Primero.- En el recurso se discute en primer lugar la valoración de la prueba practicada en el juicio.

El apelante considera que el testimonio del Mosso d'Esquadra con nº NUM000 no es suficiente. Sin embargo, no da ninguna explicación de por qué no considera creíble lo narrado por el testigo. Lo cierto es que la declaración del agente fue clara, coherente, y coincidente con lo recogido en el atestado, y no se aprecia ningún motivo por el que el agente hubiera decidido mentir y cometer un delito de falso testimonio. Además, el abogado del apelante renunció a la declaración del otro agente, lo cual sería incomprensible si pensara que el que ya había declarado había mentido.

Por todo ello, el testimonio del agente constituye prueba de cargo suficiente, y debe confirmarse el relato de hechos probados contenido en la sentencia impugnada.

Segundo.- Se alega también en el recurso de apelación que la pena impuesta es excesiva.

El art. 368 del Código Penal dispone lo siguiente: ' Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370. ' Por lo tanto, la pena que debe imponerse en el presente caso es la de prisión de seis meses a un año menos un día, y multa de la mitad al tanto del valor de la dora.

La concurrencia de una circunstancia atenuante ha de llevar a imponer la pena en su mitad inferior, es decir, de seis meses a nueve meses menos un día de prisión.

La pena impuesta en la sentencia impugnada es de siete meses, dentro del marco penológico permitido por la ley, como acabamos de ver. Y es correcto que no se imponga la pena mínima, en atención a que lo ofrecido fueron más de tres gramos de hachís, cuando el tipo penal abarcaría también, por ejemplo, el tráfico de una cantidad inferior de sustancia, y que esta sustancia fuese marihuana, de menores efectos sobre la salud.

Tercero.- Entiende el apelante que es desproporcionada la sustitución de la pena de prisión por la expulsión en aplicación del art. 89 del Código Penal .

Ciertamente, la jurisprudencia ha establecido que no debe realizarse una aplicación automática de la previsión del art. 89 del Código Penal , ya que ello sería contrario a diversos derechos fundamentales (por ejemplo, sentencias del Tribunal Supremo 792/2008 de 4 diciembre , 166/2007 de 14 de febrero , y 853/2010, de 15 de octubre ). Y que, en sintonía con la doctrina constitucional, no puede ignorarse el principio de proporcionalidad entre la gravedad del hecho cometido y la pena que se imponga ( STS nº 884/2011 de 22 de julio , entre otras muchas). Es verdad que la expulsión es realmente una pena sino una medida de seguridad, pero a las medidas de seguridad, y específicamente a la expulsión, les es igualmente aplicable el principio de proporcionalidad (: STS nº 901/2004 de 8 de julio ; sentencia del TEDH nº 125/2008, entre otras).

En el presente caso la expulsión vendría a sustituir a una pena de siete meses de prisión, derivada de un acto de venta de una pequeña cantidad de hachís. Y tiene razón el apelante cuando considera que se está incurriendo en una desproporción, tanto por razón de la gravedad de la conducta castigada como de la misma relación entre la pena sustituida y la medida de expulsión, que sin duda resultará mucho más gravosa para él, de lo que es muestra inequívoca su oposición. Sin necesidad de más extensas argumentaciones, basta con el dato de que en la nueva redacción del art. 89 CP , vigente a partir del día 1-7-2015, la sustitución por expulsión solamente es posible cuando se trate de una pena de prisión superior a un año, lo que constituye una patente manifestación de que en penas de inferior duración la sustitución por expulsión es desproporcionada.

En consecuencia, ha de estimarse el recurso en este punto, dejando sin efecto la sustitución acordada en la sentencia de instancia.

Cuarto.- Por lo expuesto, el recurso debe ser parcialmente estimado, y las costas causadas deben declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Obdulio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona con el nº 288/2014 en fecha 3-7-2014 ; y en consecuencia, revocamos parcialmente aquella resolución en el sentido de dejar sin efecto la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio español, manteniendo la resolución impugnada en todo lo demás; y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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