Sentencia Penal Nº 322/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 191/2014 de 08 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

ROLLO APELACIÓN Nº 191/2014

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 99/2014

JUZGADO DE LO PENAL Nº 28 BARCELONA

S E N T E N C I A

Sres. Magistrados

Dª. MARÍA DOLORES BALIBREA PÉREZ

D. JESÚS MARÍA IBARRA IRAGÜEN

D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ

En Barcelona, a 8 de abril de 2015.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 28 de Barcelona al nº 99/2014, por un presunto delito de estafa, en el que han intervenido como,

Acusación pública: el Ministerio Fiscal.

Acusación particular: Dª. Debora , representada por la Procuradora Sra. Pérez de Olaguer y defendida por la Letrada Sra. Mathière.

Acusado: D. Ramón , representado por la Procuradora Sra. Santa María Fernández y defendida por el Letrado Sr. Martínez Lorente.

Dicho procedimiento está pendiente ante esta Audiencia en virtud del recurso interpuesto por la representación del acusado contra la Sentencia dictada en primera instancia en fecha 13.5.14 .

Ha sido ponente el Magistrado D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Condeno a Ramón como autor de un delito de estafa, ya definido, a una pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas causadas en el presente procedimiento Condeno a Ramón al pago de 700 euros a favor de Debora en concepto de indemnización civil por los daños y perjuicios causados, cantidad sobre la que se computarán intereses legales incrementados en dos puntos, desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago, por eventual demora procesal...'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia el acusado interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes, y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución. Por diligencia de ordenación de 18.7.14 se acordó formar el correspondiente rollo, designándose ponente y fijando fecha para la deliberación y fallo el día 30.3.15.

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la sentencia apelada.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.-Primer motivo de recurso: error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 1.1. El apelante combate la valoración probatoria realizada en la instancia, afirmando que no existe evidencia que acredite, más allá de toda duda razonable, su condición de autor de los hechos.

1.2. Ha de recordarse que en materia fáctica, las facultades del órgano de apelación se contraen a la revisión de la estructura racional y el discurso lógico de la sentencia dictada, lo que implica la valoración de la suficiencia de la prueba de cargo, así como su validez y licitud, comprobando que la culpabilidad del recurrente se ha establecido después de refutar las hipótesis alternativas más favorables al reo que le hayan sido alegadas.

1.3. Pues bien, partiendo de la expresada doctrina jurisprudencial, y examinado el cuadro probatorio, procede confirmar la resolución impugnada. El juez de instancia realiza un correcto análisis de los medios de prueba practicados y justifica de manera racional porqué otorga valor incriminatorio a la prueba de cargo hasta el punto de fundar sobre la misma la condena del acusado. A las razones que expresa la resolución apelada cabe añadir, al hilo de las concretas alegaciones que explicita el recurso, lo siguiente: ciertamente no existe prueba directa de que el apelante fuera la concreta persona que ofreció el producto en la web de ebay o contactó por correo electrónico con la víctima, pero es evidente que ésta ingresó el dinero en la cuenta bancaria que se le indicó, que el único titular de dicha cuenta es el acusado (documental que consta en los folios 34 y ss), y que el mismo retiró el dinero que la víctima le transfirió el día siguiente al del ingreso, dejando el saldo a cero (documental que consta en los folios 127 y ss). Frente a dichos indicios, que encajan perfectamente y cobran sentido en la hipótesis acusatoria, no se contrapone versión alternativa alguna, pues el acusado dejó de comparecer al acto del juicio oral. En esta tesitura, debe concluirse que el cuadro probatorio es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba al recurrente. No se trata de que valoremos negativamente su silencio, sino de que los indicios disponibles no son compatibles con una contrahipótesis alternativa plausible, contrahipótesis que tal vez podría haberse aportado de haber proporcionado una explicación el apelante, pero que, no habiéndolo hecho, no cabe adivinar. En otros términos: no se trata de obtener rendimiento probatorio del silencio, sino argumentativo. En consecuencia, el motivo impugnatorio se rechaza.

SEGUNDO.-Segundo motivo de recurso: infracción de precepto legal por indebida aplicación del tipo del artículo 248 CP por inexistencia de engaño bastante. 2.1. Aunque el apelante desarrolla el motivo bajo la rúbrica del error en la valoración probatoria, su sede adecuada es la de infracción de ley, pues, en el fondo, lo que se discute es la suficiencia del engaño.

2.2. La jurisprudencia de la Sala II (por todas, STS 1217/2004, de 2.11 ), recuerda que en el delito de estafa no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP . que ello tenga lugar mediante un engaño que quepa calificar como 'bastante', lo que permite el análisis de la cuestión en el marco de la teoría de la imputación objetiva del resultado. Conforme a ésta, la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado. Además, se requiere que la acción haya creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido sea la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiera evitar la norma penal. En síntesis:

a) La creación del riesgo típicamente relevante implica que el comportamiento genere un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

b) El riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

c) Por último, adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico del delito. Es en este contexto donde adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección, para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

2.3. El apelante afirma que la víctima, tras ver varias páginas de anuncios en internet, en ebay.com y en segundamano.com, se detuvo en el anuncio de un ordenador Apple Mac Pro de 8 núcleos y, sin conocer al vendedor de anteriores tratos ni previos contactos ni verificar su solvencia, le transfirió 700 euros, tal y como se le indicó, para la compra del producto deseado. Estima, en resumen, que relajó la observancia de sus deberes de autotutela, lo que debe privarle de la protección que le otorga el derecho penal, sin perjuicio de la que le asista civilmente.

Efectivamente, cuando el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulte evitable con una mínima diligencia, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el títular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte dela víctima.

Ahora bien, la cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado. Con todo, la jurisprudencia reconoce un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, pues de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

La STS 585/2008, de 24.09 , señala, a este respecto: 'En cuanto al engaño bastante, considera el recurrente que el perjudicado, profesional del mundo empresarial, actuó con negligencia por cuanto no desplegó actividad alguna tendente a confirmar la solvencia de la sociedad que le encargó el trabajo, habiendo tenido oportunidades suficientes para hacerlo. Estos argumentos tampoco pueden ser reconocidos teniendo en cuenta el hecho probado. En relación con el principio de autoprotección, la reciente S.T.S. 425/2008 delimita su alcance con cita de abundante Jurisprudencia precedente, ( S.T.S. 1024/2007 , 161/2002 , 880/2002 o 449/2004 , entre otras) en el sentido de que solo puede negarse el juicio de tipicidad que define el delito de estafa en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal constituyen el origen del acto dispositivo. El engaño bastante como elemento normativo de la estafa debe ser objeto en cada caso concreto de la adecuación correspondiente para establecer el juicio de idoneidad, de forma que 'no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño'. Esta doctrina, en todo caso, debe ser aplicada con la debida cautela pues en principio la idea de desprotección de la víctima es una excepción que sólo puede ser achacada a una incuria grave de la víctima. En el caso de autos nada de esto sucede si nos atenemos no sólo a los principios sino a las reglas de experiencia por las que se rige el tráfico mercantil en el contexto relatado, de forma que llevar la diligencia de la parte que debe realizar la obra hasta extremos no usuales en el mismo no puede llevar consigo su desprotección desde el punto de vista de la tutela penal. Además, es evidente que el recurrente concibió su artificio engañoso desplegando diversas acciones sucesivas que incluso hicieron desistir al perjudicado del derecho de retención del artículo 1600 CC ». (F. J. 3º)'.

2.4. En el caso que nos ocupa, es claro que el apelante se valió de un artificio que generó un equívoco del que se aprovechó, pues el anuncio en el que se ofrecía el ordenador, especificando los detalles del producto y la forma y procedimiento de pago se ubicó en el portal 'ebay', conocida web de compra venta de productos a través de internet, desde el que se remitió un correo electrónico fraudulento (documentos obrantes a los folios 6 y ss) simulando provenir del propio sistema. En este contexto, cuando, además, la víctima había adquirido otros productos a través de esta vía sin problemas, como señala la sentencia apelada, no cabe afirmar que obrara con una credulidad no merecedora de protección penal, en atención a la doctrina expuesta en 2.3. Procede, en consecuencia, rechazar también este motivo impugnatorio.

TERCERO.-Costas. Conforme a los artículos 239 y 240 de la Lecrim , y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declararlas de oficio.

VISTOSlos artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Ramón contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2014 del Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona CONFIRMANDO dicha resolución en su integridad, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo, la Secretaria doy fe.