Sentencia Penal Nº 322/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 369/2015 de 22 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección Segunda)
GRANADA
RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 369/2015.-
Procedimiento Abreviado nº 9/2015 del Juzgado de Instrucción nº Dos de Baza (Granada).
Juzgado de lo Penal nº UNO de Granada (Juicio Oral nº 231/2015).-
Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 322 -
ILTMOS. SRES.:
D. José Requena Paredes - Presidente-
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
D. Aurora Fernández García.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a veintitrés de mayo de dos mil dieciséis.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referido supra , por un delito de
abandono de familia (impago de pensión), siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: María
Luisa , representada por la Procuradora Sra. Esmeralda Velázquez de Castro y defendido por el Letrado Sr.
Mauricio García de Paredes Espín; es parte apelada el Ministerio Fiscal y Luis María , representado por el
Procurador Sr. Juan José Tudela Lozano y defendido por la Letrado Sra. Yolanda Urquiza Navarro, que ha
presentado escrito de impugnación del recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan
Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Uno de Granada se dictó sentencia con fecha 22 de octubre de 2.015 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos: 'Solo resultó probado que Luis María quedó obligado al pago de una pensión alimenticia mensual de 500 euros mensuales a María Luisa para atender las necesidades alimenticias de los dos hijos comunes, fijadas en sentencia de 11 de noviembre de 2011 del Juzgado de Primera Instancia 1 de Baza .

El acusado no ha satisfecho la totalidad de las pensiones pero si ha pagado la hipoteca de una vivienda en la que viven María Luisa y los hijos comunes,a pesar de que no le fue impuesto el pago de esta en sentencia.' -sic-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Luis María del delito de impago de pensiones de que se le acusa, con todos los pronunciamientos favorables y levantamiento de cuantas medidas cautelares se hubiesen adoptado y declaración de oficio de las costas procesales.'-sic-

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de María Luisa .



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 17 de mayo de 2016, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia absuelve al acusado Luis María del delito de impago de pensión del art. 227 del CP imputado por las acusaciones pública y particular, de las que solo la segunda formula recurso.

Para justificar el resultado absolutorio del proceso a favor del acusado estima la sentencia en su escueta fundamentación que no se ha evidenciado en él un ánimo de dejar desatendidos a sus hijos ya que les ha procurado el pacífico disfrute de la vivienda donde habitan con la madre, a pesar de no tener obligación de ello, y en el concepto legal de alimentos que se contiene en el artículo 142 del código civil comprende la habitación, de modo que habiéndola procurado el acusado a su costa, no puede deducirse una voluntad de desatención con respecto a las necesidades de los menores, que es el elemento doloso del tipo del artículo 227.

La ausencia de voluntad de incumplir es objeto de alusión también en el hecho probado de la sentencia apelada cuando éste expresa que el acusado no ha satisfecho la totalidad de las pensiones pero si ha pagado la hipoteca de una vivienda en la que viven María Luisa y los hijos comunes, a pesar de que no le fue impuesto el pago de ésta en sentencia.



SEGUNDO.- El recurso de apelación impugna la sentencia por el motivo de infracción del art. 227 del CP en relación con un error en la valoración de la prueba. El acusado no ha abonado íntegramente la pensión fijada en la resolución civil y las alegaciones sobre pagos parciales satisfechos en la ejecución civil son confusas y preordenadas a ofrecer una distorsionada imagen. Basta examinar, dice el recurso, que en el año 2.013, según la Agencia Tributaria y la certificación de su vida laboral, tuvo ingresos y capacidad económica para afrontar el pago de la pensión, tal y como expresó el auto de esta Sección de fecha 17 de diciembre de 2.014 .

El recurso sostiene que el incumplimiento ha sido voluntario, pues tiene un nivel de vida bastante bueno, conduce vehículos de alta gama y tiene una motocicleta de gran cilindrada (aunque a nombre de su padre).



TERCERO.- Las pretensiones condenatorias del recurso encuentran un infranqueable obstáculo en la doctrina del TC a propósito del recurso de apelación contra sentencias absolutorias dictadas en la instancia cuando tal es el resultado del proceso tras la valoración de la prueba personal practicada en la instancia. La STC 88/2013, de 11 de abril , del Pleno, hizo un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución. Se concluía en tal resolución que se produce la vulneración del 'derecho a un proceso con todas las garantías' cuando un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condena a quien había sido absuelto en la instancia, o empeora su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados derivada de una reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora; y todo ello sin haberse celebrado una vista pública en la que se haya desarrollado con todas las garantías la actividad probatoria pertinente. Como es evidente esta exigencia de vista pública afecta a la valoración de declaraciones de testigos, peritos y acusados.

Y señalaba que también se produce la misma vulneración (hasta entonces apreciada como lesión del 'derecho de defensa' en las SSTC 184/2009, de 7 de septiembre ; 45/2011, de 11 de abril ; 142/2011, de 26 de septiembre ; y 201/2012, de 12 de noviembre ), cuando la condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o agravando el anterior pronunciamiento, se llevaba a cabo sin la presencia del acusado en el juicio de segunda instancia, siempre que la pretensión debatida se refiriera a cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad. Y, desde luego, añadimos que entre esas cuestiones que exigen un nuevo pronunciamiento sobre la culpabilidad o inocencia del acusado está la apreciación de la concurrencia de elementos subjetivos del injusto ( SSTC 170/2009, de 9 de julio ; 184/2009, de 7 de septiembre ; 214/2009, de 30 de noviembre ; 30/2010, de 17 de mayo ; 127/2010, de 29 de noviembre ; 46/2011, de 11 de abril ; 135/2011, de 12 de septiembre ; 126/2012, de 18 de junio ; y 144/2012, de 2 de julio ).

Doctrina de este Tribunal que se corresponde con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, conforme a la cual, ambas formas de lesión del art. 24 se sustentan en idéntico fundamento.

Identidad que el Pleno apreció para concluir que resultaba más adecuado que ambos supuestos quedaran 'conjuntamente englobados como manifestaciones concretas dentro del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en su proyección a la segunda instancia' ( STC 88/2013 , FJ 9).

En el presente caso, la sentencia estimó que el incumplimiento parcial del pago de la pensión no fue voluntario, pues el acusado ha atendido el pago de la hipoteca que grava la vivienda donde residen la recurrente y sus hijos, y además se han producido ingresos periódicamente para el abono de la pensión, aunque lo haya sido de forma parcial.

Solo una valoración propia de este órgano de apelación, y divergente de la de instancia, de los distintos medios de prueba practicados en el juicio, podría fundamentar un pronunciamiento ahora condenatorio que por tanto ignoraría la precitada doctrina constitucional a que hemos aludido, con quiebra del derecho de defensa del acusado absuelto. En consecuencia, el recurso no puede ser acogido.

Las costas proceden de oficio en el recurso.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por María Luisa , representada por la Procuradora Sra. Esmeralda Velázquez de Castro, contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Uno de Granada, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, por sus fundamentos y por los contenidos en la presente. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-