Sentencia Penal Nº 322/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 553/2016 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
Y
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0084674
251658240
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 553/2016
Origen :Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid
Procedimiento Abreviado 421/2013
Apelante: D./Dña. Gabriela
Procurador D./Dña. MARIA SILVIA HERNANDEZ-GIL GOMEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 322/16
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ
D. ALBERTO MOLINARI LÓPEZ RECUERO
En MADRID, a nueve de junio de dos mil dieciséis
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial, el
Procedimiento Abreviado núm. 553/16, procedente del Juzgado de lo Penal número 10 de Madrid, seguido
por delito de apropiación indebida, contra la acusada Dª Gabriela , venido a conocimiento de esta Sección, en
virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la defensa de dicha acusada, representada
por la Procuradora Dª Silvia Hernández Gil Gómez y defendida por Letrado D. José Mariano Sancho Bornez,
contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 26 de enero de 2016,
habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 26 de enero de 2016 se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 10 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados: ' Ha resultado probado y así se declara, que la acusada D. Gabriela , mayor de edad, ecuatoriana residente legal en España y sin antecedentes penales, que regentaba como encargada el locutorio 'Sitra' en Madrid, propiedad de 'Sitra Europa S.L.', el 7 de julio de 2011 recibió de la cliente Rafaela la cantidad de 714,20 euros con la obligación de ingresarla en el banco para que le fuera transferida a Ramón , pero cantidad ésa que se apropió no entregándola como era su obligación para ser transferida.

No ha resultado probado que ni D. Gabriela , ni la dueña del locutorio restituyesen esa cantidad a los perjudicados.

Desde el dictado del auto de apertura de Juicio oral el 27 de septiembre de 2013 hasta que el pasado 1 de diciembre de 2015 se dictó el auto de admisión de pruebas han transcurrido más de dos años sin que aparezca motivo imputable a la encausada.' Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A D Gabriela COMO RESPONSABLE EN CONCEPTO DE AUTORA DE UN DELITO CONSUMADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA PREVISTO Y PENADO EN EL ARTÍCULO 252 DEL CÓDIGO PENAL , CON LA CONCURRENCIA DE LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE DILACIONES INDEBIDAS DE SU ARTÍCULO 21.6a, A LA PENA DE SEIS MESES DE PRISION CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y CON CONDENA EN COSTAS.

ASIMISMO IMPONGO A D. Gabriela , EN CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL, LA OBLIGACIÓN DE PAGAR A D. Rafaela LA CANTIDAD DE 714,20 EUROS.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Dª Silvia Hernández Gil Gómez, en nombre y representación procesal de la acusada Dª Gabriela , alegando como motivos error en la valoración de la prueba.



TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a derecho, interesando su confirmación.



CUARTO .- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, fueron turnadas a la Sección 29ª y registradas el número de orden 553/16 RAA y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO . - El Juzgado de lo Penal 10 de Madrid dictó sentencia en fecha 26 de enero de 2016 por la que condena a la acusada Dª Gabriela como autora de un delito de apropiación indebida del artículo 252 CP redacción anterior a LO 1/2015, con concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas. La defensa de la acusada interpone recurso de apelación por error en la valoración de la prueba pues la prueba en la que se funda la condena (declaraciones de los perjudicados) no es prueba de cargo y porque la acusada ha declarado que le robaron el bolso con el dinero.

En principio la valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia, si bien el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, facultades que han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Nada de lo cual ocurre en este caso.

El Juez sentenciador llega a la conclusión condenatoria sobre la base de las declaraciones de la persona que entregó el dinero a la acusada para su transferencia a otro país y de los dueños del locutorio, manifestando la primera que el dinero se lo entregó a la acusada y la dueña del local, que dijo que el local era explotado por la acusada, que hubo determinadas quejas porque las transferencias no se habían hecho, que lo comprobó y constató que todos los ingresos fueron hechos a la acusada, quien le reconoció que todo había sido un erro, teniendo que hacer frente la testigo a la devolución de las cantidades entregadas por los clientes y de las que la acusada se apropió, no pudiendo pagar a todos. Es verdad que estos testigos no comparecieron al acto del juicio oral al no ser habidos, habiendo intentado la policía su busca sin éxito. Pero tales declaraciones se prestaron en instrucción, previa citación del Letrado de la acusada, habiendo sido leídas en el acto del juicio oral, sin oposición ni potestad de la defensa. Se está ante el supuesto del artículo 730 LECrim , concurriendo todos los presupuestos legales. Por lo que estamos ante una prueba válida.

Pero además, la propia acusada ha reconocido el hecho de haber recibido el dinero de Dª Rafaela y de cogerlo ella, si bien añade que para ingresarlo en la banco, pero que no lo pudo hacer porque lo metió en el bolso, se fue al baño y alguien se lo robo. Es decir que reconoce la entrega de la res comendata pero niega su apropiación, pretextando el robo de la misma. Sin embargo, como se señala en la sentencia, la acusada manifiesta que no denuncia y no aporta prueba alguna sobre la alegada sustracción, que dijo que comunico a la dueña del negocio, lo que ha sido siempre negada por ésta. Prueba que correspondía a la defensa, que es quien introduce el hecho extintivo, pues como recuerda el Tribunal Supremo en su Auto de 6 de Mayo de 2.002 , la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, en virtud de los principios procesales ' onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat' y ' afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sus probanda'. Por el contrario corresponde al acusado la carga de la prueba de los hechos extintivos de la misma.

En definitiva, las conclusiones valorativas a las que ha llegado el Juez a quo resultan ajustadas a la prueba practicada, razonables, lógicas y están debidamente razonadas, por lo que han de mantenerse. Al igual que la calificación jurídica de los hechos, que no se ve afectada, en este caso por la reforma operada por la LO 1/2015, por cuanto que siguen constituyendo un delito de apropiación indebida del nuevo artículo 253 CP , castigado con la misma pena que el anterior 252 CP 1995.

El recurso debe ser desestimado en consecuencia.



SEGUNDO .- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas del recurso se declaran de oficio ( artículo 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Silvia Hernández Gil Gómez, en nombre y representación procesal de la acusada Dª Gabriela , contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2016 del Juzgado de lo Penal núm. 10 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR dicha sentencia. Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 792.4 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.