Sentencia Penal Nº 322/2017, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 93/2017 de 11 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008 Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-17/007491
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2017/0007491
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación juicio rápido / Judizio azkarreko apelazioko erroilua
93/2017-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado juicio rápido / Prozedura laburtua; judizio
azkarra 325/2017
UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-
arloko 1 zenbakiko Epaitegia Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: Heraclio
Abogado/a / Abokatua: IKER URBINA FERNANDEZ /// Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER AREA
ANITUA
MINISTERIO FISCAL
APELACION PENAL
La Audiencia Provincial de Álava compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente,
Dª Elena Cabero Montero y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día 11 de diciembre de 2017,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
SENTENCIA Nº 322/2017
En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 93/17, Autos de Procedimiento Abreviado Juicio
Rápido nº 325/17, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de
violencia doméstica, promovido por Heraclio , representado por la procuradora Javier Area Anitua y bajo la
dirección letrada de Iker Urbina Fernández frente a la sentencia nº 270/17 dictada el día 4 de octubre de 2017,
con la intervención del Ministerio Fiscal. Esponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Raúl Aztiria Sánchez .

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' FALLO Que debo condenar, y condeno, a Heraclio , como autora y responsable de un delito consumado de agresión en el ámbito de la violencia doméstica en el domicilio familiar, previsto y penado en el artículo 153.

2 , 3 y 4 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TREINTA Y DOS JORNADAS de trabajos en beneficio de la comunidad, que han sido expresamente consentidos por la encausada, así como a la de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de UN AÑO y UN DÍA.

Le prohíbo acercarse a don Moises , en cualquier lugar donde se encuentre, así como a su domicilio, o a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por él, durante UN MES. A esos efectos se marca un radio de alejamiento de 200 metros de todos y cada uno de esos lugares.

Y, también, condeno a la encausada al pago de las costas procesales de esta instancia.

Firme esta sentencia, comuníquese al Registro Central de Penados y anótese en cualesquiera registros sea procedente para su efectividad. Póngase en conocimiento de las Fuerzas de Seguridad que han de controlar el cumplimiento de la regla de conducta.

Comuníquese esta sentencia a la Jefatura de la Policía Local de Vitoria-Gasteiz, para su constancia en el expediente policial (atestado NUM000 ).'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Heraclio alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 17/10/17, dando traslado a las partes por cinco días para alegaciones. El Ministerio Fiscal evacuó informe en fecha 19/10/17 impugnando el recurso interpuesto, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.



TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 27/10/17, se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. Magistrado D. Raúl Aztiria Sánchez. Por providencia de fecha 01/12/17 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de diciembre siguiente.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se aceptan esencialmente los Hechos Probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho recogidos en la resolución de instancia
PRIMERO.- Sostiene el apelante la improcedencia de la aplicación del art. 57.1 y 2 en relación al art.48.2 (todos del Código Penal ), pues en el presente supuesto no es de imperativa aplicación la pena de alejamiento, sino que tiene carácter facultativo. Por eso, y porque tiene tal carácter, el juez 'a quo' ha errado y ha aplicado la pena automáticamente sin tener en consideración las circunstancias del caso, especialmente, que condenada y víctima conforman una unidad familiar con dos hijos menores de edad a su cargo que se verán afectados por esta pena impuesta a su madre.



SEGUNDO.- No se comparte tal tesis.

A diferencia de lo que sostiene el recurrente, no es cierto que el ' art. 57 CP , en todo caso , establece como posibilidad ('podrán'), que el juez, imponga la pena de prohibición de acercamiento'. Una simple lectura del precitado artículo evidencia que esto no es así. En los supuestos del número 2, que sería nuestro caso, la imposición es imperativa ( 'se acordará, en todo caso' ); en los del número 1, la imposición sí es facultativa ('podrán') como también lo es en el número 3 para los delitos leves (antiguas faltas), 'podrán imponerse' .

Con estos argumentos del apelante, el recurso ya podría se desestimado pues sus alegaciones, que giran sobre la errónea base del carácter facultativo de la pena en este caso, perderían toda virtualidad.

Pero vamos más allá. Podría argüirse, aunque no lo hace el recurrente, pero dentro de su voluntad impugnativa, que si ha existido una aplicación indebida del artículo 57 del Código Penal pero con el argumento de que los hechos sancionados no constituyen en puridad un 'delito de lesiones' , propiamente dicho, del que habla el art. 57.1 en relación con el art. 57.2 CP , sino que han sido unas 'lesiones leves' del art. 153.2 , . 3 y . 4 del CP conforme la doctrina emanada de la STS 2ª 1023/2009 y otras Audiencias Provinciales (especialmente, Audiencia Provincial de Madrid) en la línea de aquélla del Alto Tribunal .

Pues bien, frente a esa posición, apoyada en una única sentencia del Tribunal Supremo, -por lo que no constituye jurisprudencia-, encontramos una sentencia anterior de la Sala 2ª que sostiene justamente lo contrario, la imperatividad de la imposición del alejamiento en estos casos ( STS 311/2007, de 20 de abril ), así como la doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales (SS AP Girona de 27.03.2017; AP Ciudad Real de 15/02/2016 ; AP Barcelona de 24 de abril y de 17 de Julio de 2015 ; AP Cáceres de 14/04/2015 , AP Gipuzkoa de 10.10.2013 ).

Es muy elocuente la SAP Sevilla, Sección 4ª, Sentencia 259/2016 de 24 May. 2016, Rec. 168/2016 , que viene al caso recordar y que ratifica previas resoluciones en el mismo sentido: Ciertamente, como se señala en el recurso, la aislada sentencia del Tribunal Supremo 1023/2009, de 22 de octubre , exceptúa de la obligatoriedad de la pena de alejamiento los delitos del artículo 153 del Código Penal en los que la acción típica consista en un maltrato de obra no lesivo o causante de lesiones no constitutivas de delito. Sin embargo, esta sola sentencia no constituye jurisprudencia en los términos del artículo 1.6 del Código Civil y la tesis que sostiene, basada en una pretendida interpretación literal de la expresión 'delitos [...] de lesiones' que contiene el artículo 57.1 del Código, dista mucho de ser convincente.

Frente al escueto argumento de la sentencia cabe objetar, al menos, lo siguiente: 1.- La sola lectura del primer inciso del artículo 57.1 del Código Penal evidencia que en él la enumeración de delitos a los que es aplicable la pena accesoria impropia de alejamiento no se efectúa por tipos delictivos concretos, sino por rúbricas de títulos del libro II del Código Penal : homicidio (título I), aborto (título II), lesiones (título III) , contra la libertad (título VI), torturas y contra la integridad moral (título VII), trata de seres humanos (título VII bis, mención introducida en la L.O. 1/2015 (LA LEY 4993/2015)), contra la libertad e indemnidad sexuales (título VIII), contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio (título X), contra el honor (título XI) y contra el patrimonio y el orden socioeconómico (título XIII). En este inequívoco contexto, entender que la expresión 'delitos de lesiones' se refiere exclusivamente a los tipificados en los artículos 147 a 150 del Código Penal sería tanto como considerar que cabe imponer la pena adicional de alejamiento por un 'delito de homicidio', pero no por uno de asesinato .

2.- La tesis de la sentencia 1023/2009 conduce a aporías insalvables y absurdas. De aceptarla, la pena de alejamiento sería imperativa para quien, en el calor de la ira y sin propósito real de hacerlo, amenazase a su mujer con darle un bofetón (amenazas leves del artículo 171.4, 'delito contra la libertad'); pero sería facultativa para quien, sin amenaza previa, se lo diera efectivamente, causándole lesiones que no requiriesen tratamiento médico. De este modo, la causación efectiva de un mal resultaría sancionada más benignamente que el mero anuncio de causarlo. Es más: de aceptarse esta tesis, la pena de alejamiento en estos supuestos no sería facultativa, como parece creer la sentencia comentada, sino de imposible imposición, puesto que si los delitos del artículo 153 no son 'delitos de lesiones', no lo son ni a los efectos del número 2 (imposición imperativa) ni a los del número 1 (imposición facultativa) del artículo 57, y el número 3 del mismo precepto solo prevé la imposición facultativa para los delitos leves (antiguas faltas), categoría que por la pena asignada no corresponde al delito del artículo 153.

3.- Es indiscutible que el legislador quiso establecer la pena imperativa de alejamiento para todos los delitos de violencia de género, intrafamiliar y doméstica ; puesto que otra cosa no sería congruente con la imposición preceptiva del alejamiento como regla de conducta en los casos de suspensión o sustitución de la pena impuesta por esos delitos, conforme a los incisos finales de los artículos 83.1 y 88.1 del Código Penal , en la redacción aplicable al caso, y 83.2 en la actual. Ciertamente, la imposición imperativa como pena y como regla de conducta conduce a una enojosa reduplicación de prohibiciones con el mismo contenido; pero la tesis que criticamos conduciría a que fuese imperativo imponer el alejamiento a un maltratador primario que por su escasa peligrosidad delictiva se hiciese acreedor a la suspensión o sustitución de la pena privativa de libertad, pero en cambio pudiese quedar exento de la prohibición (es más, debiese quedar exento, según lo dicho en el punto anterior) otro que, por su mayor peligrosidad, hubiera de cumplir efectivamente una corta pena de prisión, tras cuya extinción la víctima carecería de la protección que le otorga el alejamiento (que no en vano ha de tener una duración mínima superior en un año a la pena privativa de libertad, conforme al segundo párrafo del artículo 57.1).

4.- Por último, aun aceptando a efectos dialécticos el punto de partida de la sentencia 1023/2009 , la exención de la imperatividad del alejamiento podría predicarse, en todo caso, de los actos de maltrato no lesivo incluidos en el artículo 153 del Código Penal , que difícilmente pueden considerarse en un sentido gramatical 'delitos de lesiones' cuando no hay tal lesión; pero nunca de los actos con resultado lesivo leve, como el que aquí se enjuicia, pues estos últimos, precisamente por producirse en el ámbito de la violencia de género, intrafamiliar o doméstica, son siempre 'delitos de lesiones' y ninguna otra cosa . La relación entre los sujetos activo y pasivo determina la calificación delictiva, pero no la consideración del resultado como lesiones. Y el legislador no podía dejar de ser consciente de que la expresión 'delitos de lesiones' incluía las lesiones leves del artículo 153, puesto que la imperatividad del alejamiento fue introducida en el artículo 57 por la Ley Orgánica 15/2003 , solo unos meses posterior a la 11/2003, que elevó a la categoría de delito esas lesiones leves en el ámbito de la pareja, la familia o el hogar.

Por cuanto lo expuesto, en definitiva, el recurso debe ser desestimado procediendo sin más a la íntegra confirmación de la sentencia condenatoria impugnada, pues, la pena impuesta es imperativa para el Tribunal, y la obligación del Juez es respetar y aplicar la ley.

Por otro lado, la Sala es consciente de que en algunos casos estas consecuencias punitivas podrían perjudicar derechos reflejos de otras personas, como sería el derecho de los menores a convivir con su progenitor condenado, pero en este caso creemos que no va a ser así y ello no sólo porque en absoluto consta que estos vayan a quedar desprotegidos (seguirán en el domicilio familiar junto a su padre) sino por la corta duración de la pena de alejamiento impuesta (un mes) y porque la condenada podrá comunicarse con sus hijos y con el padre de los mismos (no lo tiene prohibido en este procedimiento ) y, por tanto, articular, en su caso, algún régimen de visitas para verlos (a través de familiares o terceros de confianza) mientras cumple su reducida pena.



TERCERO.- Las costas del recurso de apelación se imponen al recurrente, conforme a los artículos 239 y 240 LECr . y 123 CP , al haberse desestimado totalmente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación presentado por el Procurador Sr. Area Anitua, en nombre y representación de Doña Heraclio contra la sentencia número 270/2017, dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Vitoria- Gasteiz , en los autos de Procedimiento Abreviado Juicio Rápido, número 325/2017, el día 4 de octubre de 2017, confirmamos íntegramente dicha resolución , con imposición de las costas del recurso de apelación al recurrente.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación.

Caso de no interponerse recurso de casación, devuélvase la causa original junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.