Sentencia Penal Nº 322/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 693/2017 de 07 de Julio de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax: 922 20 89 06
Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: LMM
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000693/2017
NIG: 3802441220150002546
Resolución:Sentencia 000322/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000291/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 7 de Santa Cruz de la Palma
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Encausado Carlos Ramón Pedro Domingo Vega Regueiro Ingrid Negrin Gonzalez
Apelante Ministerio Fiscalº
Acusador particular Encarnacion Carmen Stegmann Benda Antonia Maria Ginoves Lorenzo
SENTENCIA
Iltmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Mulero Flores.
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. José Félix Mota Bello.
Dª Lucía Machado Machado (ponente).
En Santa Cruz de Tenerife, a 7 de julio de 2017.
Visto en grado de apelación el rollo nº 693/2017, procedente del procedimiento abreviado nº 291/2016
del Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife, con sede en La Palma, habiendo sido parte
apelante el Ministerio Fiscal y parte apelada Carlos Ramón .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el procedimiento abreviado nº 2991/2016, con fecha 31 de marzo de 2017, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Carlos Ramón como autor de un delito leve de lesiones del artículo 147 nº 3 del CP a la pena de 1 mes multa con cuota diaria de 3 €, sin perjuicio de ulterior compensación a la vista de la medida cautelar adoptada por auto de 2 de noviembre de 2015, y al pago de las costas procesales.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juez instructor de la causa, a los efectos procedentes y déjese sin efecto la medida cautelar adoptada por auto de 2 de noviembre de 2015'.



SEGUNDO.- La referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'ÚNICO.-Son hechos probados y así se declara que sobre las 15 horas del día 1 de noviembre de 2015 Carlos Ramón , aquejado de alcoholismo, llegó al domicilio familiar sito en CALLE000 nº NUM000 de los Llanos de Aridane en estado de ebriedad, por lo que se inició una discusión en el curso de la cual Carlos Ramón empujó a su esposa Encarnacion y ésta a su vez le pegó un bofetón' .



TERCERO.- Que impugnada la sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente rollo y dado el trámite previsto al recurso, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 6 de julio de 2017.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan parcialmente los hechos declarados probados por la sentencia apelada por los motivos que se expondrán en la fundamentación jurídica, de forma que quedan redactados de la siguiente manera: 'Son hechos probados que sobre las 15.00 horas del día 1 de noviembre de 2015, Carlos Ramón llegó al domicilio familiar de la CALLE000 nº NUM000 de Los Llanos de Aridane en estado ebrio y se inició una discusión durante la que Carlos Ramón empujó a su esposa Encarnacion '.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal interpone recurso contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con sede en La Palma , en el procedimiento abreviado nº 291/2016.

En el recurso señala que muestra su conformidad con los hechos declarados probados a excepción con la afirmación de que el condenado, en el momento de comisión de los hechos estaba aquejado de alcoholismo, toda vez que, tal y como bien indica la juzgadora en el fundamento de derecho cuarto de su resolución, en ningún momento se aportó a la actuaciones prueba documental que permita acreditar tal extremo y no existe pericia alguna en virtud de la cual sostener tal acusación.

No se comparte la conclusión establecida por la juzgadora porque, lejos de producirse una mutua agresión entre los encartados, lo que ocurrió fue que el condenado empujó fuertemente a la denunciante y la respuesta de esta fue estrictamente defensiva para quitárselo de encima y evitar un nuevo acometimiento sobre su persona, siendo así que la actitud violenta del condenado motivó que Epifanio tuviera que intervenir reduciendo a aquel para preservar la integridad física de la denunciante.

Si bien a juicio de la juzgadora las lesiones denunciadas por Encarnacion no resultaron acreditadas, lo cierto es que están objetivadas en el parte médico suscrito en las horas posteriores a la comisión de los hechos.

Aun en el supuesto de que no se entendieran acreditadas las lesiones aludidas en el apartado anterior, los hechos objeto del presente procedimiento en modo alguno tendrían encaje legal en el artículo 147.3 del Código Penal, sino en el 153.1 y 3 del mismo cuerpo legal que incluye el maltrato de obra entre los ligados sentimentalmente.

Por todo ello solicita que se deje sin efecto el fallo de la sentencia recurrida y se proceda a condenar a Carlos Ramón como autor de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género a la pena de 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo, 2 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y 2 años de prohibición de aproximarse a Encarnacion y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento.

La representación procesal de Carlos Ramón presentó escrito de oposición al recurso.



SEGUNDO.- Plantea el Ministerio Fiscal que los hechos objeto del presente procedimiento en modo alguno tendrían encaje legal en el artículo 147.3 del Código Penal, sino en el 153.1 y 3 del mismo cuerpo legal que incluye el maltrato de obra entre los ligados sentimentalmente.

La sentencia apelada, en su fundamento jurídico segundo, dice literalmente: 'Los hechos declarado probados son constitutivos de un delito leve de lesiones y no de un delito menos grave de maltrato familiar, ya que dicho precepto se introdujo para preservar en el ámbito familiar el respeto mutuo y la igualdad, siendo en consecuencia el bien jurídico protegido la paz familiar, por lo que sanciona las agresiones que se produzcan en dicho ámbito como consecuencia de una situación de abuso de poder, desigualdad y dominación entre auto y víctima, por ello, cuando se demuestre que las circunstancias en que se desarrollaron los hechos fueron otras, como ocurre en los supuestos de insultos, amenazas y agresiones recíprocos, que excluyen la presencia de esa relación de dominación subordinación en el episodio enjuiciado, es más acorde con la voluntad del legislador la tipificación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 147 del CP , y así lo entiende la jurspruduencia del Tribunal Supremo y de las audiencias provinciales (Tribunal Supremo 31 de julio de 2013 , Sevilla 19-3- 05, Navarra 17-3-05 , Tenerife 6-3-09 y Barcelona 18-10-06 ), pues en el presente supuesto, aunque el origen de la discusión y la iniciativa en la acción violenta la tomara el acusado, lo cierto es que la denunciante, tras recibir el empujón, le pegó una bofetada en la cara, por lo que no cabe concluir que ambos recurrieron a medios similiares para solventar sus diferencias'.

En relación con esta cuestión cabe señalar que como dice la sentencia de esta Sala dictada en el rollo de apelación nº 5712/2016: 'Esta Sección tiene establecido de forma persistente como criterio o pauta interpretativa (vid S. 7 de marzo de 2014, en rollo de apelación 40/2014), como hacen otras audiencias provinciales, que es innecesario el elemento finalístico (de dominación), por no ser exigido por el lesgislador.

Ese elemento finalístico no constituye un requisito fáctico necesitado de prueba, en la configuración de los tipos penales introducidos en el Código Penal por la LO 1/2004 (148.4, 153.1, 171.4 y 172.2), bastando por tanto la acreditación de la acción expresiva de la violencia, en cada caso, y las relaciones de pareja, vigentes o pasadas, entre agresor y víctima, para que se estime la existencia de cualquiera de los delitos enunciados.

Como dice la STS 21 de octubre de 2015 'no es preciso que el delito sea resultado de una relación de dominación, subyugación, temor o vejación, características de la violencia de género, sino que el legislador con este tipo protege la libertad de la parte más débil de la relación conyugal....' Es verdad que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional- y ello puede dar lugar a un error interpretativo al alegar la sentencia de esta Sección 19 de julio de 2011 - para la aplicación del art. 153.1 CP se exige un sustrato que ponga de manifiesto que la agresión, se enmarca en el contexto de una reprobable concepción implantada en ámbitos culturales o sociales de predominio del varón sobre la mujer. Pero eso no significa que sea necesario un elemento subjetivo peculiar o un dolo específico. La presunción juega en sentido contrario. Sólo si consta o hay evidencias de que el episodio, concreto o reiterado, de violencia es totalmente ajeno a esa concepción que ha estado socialmente arraigada, y que la agresión o lesión obedece a unas coordenadas radicalmente diferentes, no habría base para la diferenciación penológica y habrá que castigar la conducta a través de los tipos subsidiarios en que la condición de mujer del sujeto pasivo no representa un título de agravación penológica. Pero en principio una agresión en ese marco contextual per se y sin necesidad de prueba especial está vinculada con la concepción que el legislador penal se propone erradicar o al menos reprobar ( AUTO TS Sección 1ª de 31 de Julio de 2013 )'.

Dicho esto, en el relato fáctico de la sentencia concurren los elementos del tipo objetivo, incluidos los determinantes de la especialidad del delito, en el que el sujeto pasivo debe ser una mujer y además la esposa o mujer ligada al agresor por una relación de afectividad análoga, o haberlo sido. En este caso es trata de un matrimonio con convivencia. Se ejecutó un acto violento, en el contexto propio de la previsión legal, en el curso de un comportamiento violento por parte del agresor contra su esposa y que responde a la pauta de conducta que precisamente tratan de reprimirse por la norma jurídica. Esta conducta es materialmente antijurídica, conforme a dicha descripción y a la finalidad que persigue el precepto sancionador. La existencia de un motivo material en el eje de la controversia o de la discusión de pareja no altera este planteamiento cuando es el propio acusado quien en el curso de una discusión protagoniza, un comportamiento de violencia física contra ella. La norma penal no contempla la necesidad de conductas previas de violencia, puesto que no se trata de castigar acciones constitutivas de maltrato habitual, siendo suficiente con que exista un acto violento de maltrato, aun sin causar lesión, en el seno de una relación de pareja presente o pasada, en un contexto que responda al fin contemplado en la ley penal y en la agravación en la que se funda, consecuencia del fenómeno de la violencia de género.

Señala la sentencia que hubo una agresión recíproca porque, después de que el acusado empujara a Encarnacion , esta le dio una bofetada. La existencia de esa respuesta por parte de la esposa a una agresión previa del marido no excluye la aplicación del artículo 153.1 y 3, sino que, en su caso, hubiera podido determinar que hubiera formulado acusación contra ella por ese hecho. Sin embargo ello no se hizo y, pese a que se tomó declaración como investigada a Encarnacion en fecha 19 de noviembre de 2015 (folios 80 y 81), finalmente se sobreseyó la causa respecto de ella en el auto acordando al continuación por los trámites del procedimiento abreviado de 19 de mayo de 2016 (folio 96 y 97), decisión que no fue recurrida por ninguna de las partes.

En definitiva, la circunstancia de que Encarnacion haya respondido a la agresión previa, por los fundamentos expuestos, no excluye la aplicación de estos tipos penales ni determina la aplicación del general del artículo 147 del Código Penal , al concurrir, como se ha expresado, todos los elementos del tipo del 153.1 y 3, por lo que procede revocar la sentencia en este punto y condenar a Carlos Ramón como autor criminalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género de los artículos 153.1 y 3 del Código Penal a la pena de 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 2 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y 2 años de prohibición de aproximarse a Encarnacion , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, a una distancia inferior a 100 metros, así como la de comunicarse con ella a través de cualquier medio o procedimiento.



TERCERO.- Plantea el Ministerio Fiscal su disconformidad con la afirmación recogida en los hechos probados de que el condenado, en el momento de comisión de los hechos, estaba aquejado de alcoholismo, toda vez que, tal y como bien indica la juzgadora en el fundamento de derecho cuarto de su resolución, en ningún momento se aportó a la actuaciones prueba documental que permita acreditar tal extremo y no existe pericia alguna en virtud de la cual sostener tal acusación.

Esta alegación debe también ser acogida porque efectivamente no hay prueba documental alguna que concluya que Carlos Ramón estaba aquejado de alcoholismo en el momento de los hechos y no lo acreditan las pruebas que menciona la magistrada a quo en el fundamento jurídico cuarto de su sentencia. Así, en cuanto a las manifestaciones de la denunciante recogidas en la prueba pericial psicológica, no cabe la introducción de alegaciones de las partes por esa vía; además, lo que dijo Encarnacion en esa pericial es que su marido bebía, aseveración que, ante la ausencia de una prueba técnica al respecto, no puede asimilarse sin más al alcoholismo. Esta conclusión es aplicable a las otras pruebas que menciona y que son las declaraciones del testigo Epifanio y de los funcionarios de la Guardia Civil porque lo que dijeron fue que ese día estaba bebido.

Respecto a los antecedentes penales, aunque le constan 3 condenas por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, se ha de aplicar la misma conclusión consecuencia de la carencia de prueba documental o pericial al respecto.



CUARTO.- Aunque no se hace referencia a ello en el recurso planteado, es necesario analizar el hecho que la magistrada de instancia informara y permitiera a Encarnacion acogerse a la dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pese a que estaba personada como acusación particular, situación a la que renunció en el inicio de la vista.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2015 (ROJ: STS 3500/2015 ) señala que: 'Partiendo de que la justificación de tal exención se encuentra en el conflicto existente entre el deber legal de decir la verdad y el derecho derivado del vínculo afectivo familiar o asimilado existente entre agresor y víctima , adoptó el siguiente Acuerdo que constituye la posición definitiva de la Sala en este aspecto, como último intérprete de la legalidad penal y procesal ordinaria.

'La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416-1º LECr alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto' . Se exceptúan: A) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto.

B) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso'.

Continua la sentencia diciendo: 'En este escenario debemos declarar que en la medida que la víctima, Erica , ejerció la acusación particular durante un año en el periodo de instrucción, aunque después renunció al ejercicio de acciones penales y civiles, tal ejercicio indiscutido de la acusación particular contra quien fue su pareja en el momento de la ocurrencia de los hechos denunciados, la convierte en persona exenta de la obligación de ser informada de su derecho a no declarar de acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 24 de abril de 2013 .

Ciertamente renunció posteriormente al ejercicio de acciones penales y civiles y compareció al plenario como testigo/víctima, pero en la medida que con anterioridad había ejercido la acusación particular, ya no era obligatorio instruirla de tal derecho de no declarar que había definitivamente decaído con el ejercicio de la acusación particular . Caso contrario y a voluntad de la persona concernida, se estaría aceptando que sucesivamente y de forma indefinida la posibilidad de que una misma persona, pudiera tener uno u otro status, a expensas de su voluntad, lo que en modo alguno puede ser admisible'.

Por tanto, en este supuesto Encarnacion no debió ser informada de la posibilidad de la dispensa del 416, puesto que no podía acogerse a ella.



QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con sede en La Palma , en el procedimiento abreviado nº 291/2016, revocando la misma en el sentido de condenar a Carlos Ramón como autor criminalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género de los artículos 153.1 y 3 del Código Penal a la pena de 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 2 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y 2 años de prohibición de aproximarse a Encarnacion , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, a una distancia inferior a 100 metros, así como la de comunicarse con ella a través de cualquier medio o procedimiento.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al rollo, con inclusión de la literal en el libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.