Sentencia Penal Nº 322/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 203/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03122-41-1-2013-0007020
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000203/2018- RECURSOS-T3 -
Dimana del Juicio Oral Nº 000041/2015
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE
Apelante Jesús Manuel
Abogado RAFAEL MEDRAN VIOQUE
Procuradora M. ANTONIA ESTEVE BERNABEU
SENTENCIA Nº 000322/2018
===========================
Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL
Magistrados/as
D. JESÚS GÓMEZ ANGULO
D. MARIA MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME
===========================
En Alicante, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 29
de noviembre de 2017, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE en Juicio Oral
número 000041/2015 , procedentes del Procedimiento Abreviado 41/2013 del Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción núm. 1 de San Vicente del Raspeig, por delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico
de drogas tóxicas que no causan grave daño a la salud.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Jesús Manuel , representado por la Procuradora
de los Tribunales M. ANTONIA ESTEVE BERNABEU y dirigido por el Letrado RAFAEL MEDRAN VIOQUE y
el Ministerio Fiscal, representado por el Sr. ALCÁZAR.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'Desde fecha que no consta y hasta el 20 de agosto de 2013 el acusado Jesús Manuel ha venido dedicándose a cultivar plantas de cannabis, con ánimo de distribuir dichas sustancias a terceras personas, en la finca sita en la DIRECCION000 , n.º NUM000 de la localidad de Mutxamel, finca propiedad de Cipriano , su padre.

En fecha 20 de agosto de 2013 se practicó entrada y registro hallandose en la citada finca un total de 94 plantas de cannabis cultivadas mediante riego automático, y en el interior de la vivienda sita en dicha finca, cogollos secos de cannabis con un peso total de 1586 gramos, con una pureza del 8%, una balanza de precisión, 610 euros en metálico y diversos utensilios aptos para el cultivo de tales plantas. Las plantas de cannabis resultaron con un peso de 8469'4 gramos, representando una pureza del 1'8%.

No ha quedado acreditado que con anterioridad a dichos hechos, cuando Cipriano reprochó al acusado Jesús Manuel y al acusado Íñigo , hijo de éste, que llevaran a cabo dicho cultivo en la finca, los acusados le amenzaran diciéndole que lo iban a matar o se iba a acordar.

Sobre las 8:45 horas del día 23 de agosto de 2013 Cipriano acudió a la finca y al ver allí a los dos acusados se personó la Policía Local y hallaron en el interior de la vivienda una caja con cannabis con un peso de 973 gramos, con una pureza del 5'2%, que el acusado Jesús Manuel tenía a su disposición para su facilitación a terceros.

La totalidad de las sustancias intervenidas arrojó un peso total de 11.028 gramos y su valor asciende a 14594 euros.

No se ha determinado que el acusado Íñigo poseyera dichas sustancias con la finalidad de destinarlas al tráfico a terceros.' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Jesús Manuel como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas tóxicas que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 14600 EUROS , con responsabilidad personal subsidiaria de UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA FRACCIÓN DE 100 EUROS DEJADA DE ABONAR, así como el pago de las costas. Le absuelvo de la falta de amenazas que se le imputaba.

ABSUELVO a Íñigo de las imputaciones que se le dirigían sin imposición de costas.

Se acuerda el comiso del hachís intervenido conforme a lo previsto en el art. 374 del Código Penal . Firme que sea la presente sentencia, procédase a la destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas en la presente causa.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Jesús Manuel se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto alegando: error en la valoración de la prueba.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el día 26 de octubre de 2018.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de impugnación es incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento sobre la atenuante de drogadicción interesada.

El Tribunal Supremo reiteradamente ha definido la incongruencia omisiva o fallo corto como vulneración del deber del tribunal o juzgador de atender y resolver sobre las pretensiones que se han planteado en el proceso oportuna y temporalmente, frustrando el derecho de la parte a obtener una respuesta fundada en derecho.

Así se pronuncia la sentencia 785/2011 de 8 de julio : 'En la jurisprudencia consolidada de este Tribunal ( SSTS 728/2008, de 18-11 ; 753/2008, de 19-11 ) ; y 325/2009, de 31-3 ) se vienen exigiendo las siguientes condiciones para que este motivo de casación prospere: 1) Que la omisión padecida venga referida a cuestiones de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido: a) La omisión debe referirse a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ).

b) Dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/1994 , 91/1995 y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/1993 ).

3) Que incluso existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. Cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo de forma motivada la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas.

La atenuante de drogadicción no fue articulada de forma correcta por cuanto la defensa recurrente elevó a definitivas sus conclusiones provisionales que no articulaban la atenuante que ahora interesa, y no modificó estas conclusiones para introducir la petición.

No obstante, interesando el recurrente por vía de recurso la aplicación de la indicada atenuante, procede resolver sobre la cuestión omitida.

El auto del Tribunal Supremo 865/2018 de 24 de mayo ha indicado sobre esta atenuante: ' La doctrina jurisprudencial de esta Sala, de la que es muestra la STS 738/2013, de 4 de octubre , con cita de otras varias, expone 'que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones' ( STS 323/2015, de 20 de mayo ).

En definitiva, como afirmábamos en STS 19 de mayo de 2017 'La drogadicción por sí sola no es una atenuante. El art. 21.2 CP exige tanto que la adicción sea grave; como una cierta relación entre la actividad delictiva y la dependencia (delincuencia funcional) (...) Todo ello sin olvidar, además, que esta Sala tiene declarado SSTS 129/2011 de 10.3 , 328/2013 de 17.4 , 714/2015 de 26.9 que una operación de notoria importancia, el volumen de las mismas excluye la obtención de medios para satisfacer la propia adicción, pues junto a ello se superpondrá un ánimo de lucro que excluiría la atenuante postulada. '.

El recurrente es consumidor de sustancias estupefacientes de larga evolución, habiendo iniciado tratamientos de desintoxicación en 1990 con escasa adherencia y éxito. La fecha o época de los hechos, año 2013, coincide con un periodo de renovación del tratamiento con metadona que dura hasta noviembre de 2013, fecha en la que lo abandona. En consecuencia, durante ese periodo que debe estimarse de abstinencia y seguimiento de tratamiento con metadona, el acusado traficaba con cannabis en cantidad de notoria importancia no pudiendo afirmarse que se tratara de una delincuencia destinaba a proporcionarse la sustancia estupefaciente, sino al lucro ilícito.

Debe desestimarse el motivo de impugnación

SEGUNDO.- En segundo lugar, se alega la errónea valoración de la prueba en orden a la determinación y conclusión sobre el peso de la sustancia estupefaciente, cannabis, incautada que conlleva a la aplicación de subtipo agravado de notoria importancia de la cantidad de sustancia.

Se cuestiona el pesaje de la sustancia estupefaciente incautada que asciende a 11.028 gramos de cannabis por lo que supera la cantidad de 10 kilos que jurisprudencialmente viene establecida como cantidad de notoria importancia para el cannabis.

Los argumentos de esta alegación impugnatoria se concretan en la falta de pesaje de la totalidad de las plantas 94, pues solo se pesaron 10 plantas sin que conste las características de las plantas seleccionadas en el muestreo, calculando a partir del peso de estas diez plantas el peso total de las 94 incautadas.

La perito de Inspección de Farmacia ha indicado que la Guardia Civil, con los criterios que les indicaron, criterios que cumplen los protocolos de Naciones Unidas, seleccionaron diez plantas de distinto tamaño pero similares características para hacer un muestreo que secaron y pelaron, esto es separaron cogollos y hojas y el resto de tallos. Esto se hizo conforme a lo establecido en el Acuerdo Marco de 3-10-2012. Consta en el atestado fotografías de la plantación y diligencia haciendo constar el destino de las sustancias estupefacientes donde se indica la forma en que se hizo el muestreo (folio 36). Se indica, así mismo, que si hubiera habido plantas de tamaño muy diferente por la fase de crecimiento se hubiera realizado mas de una muestra para ser analizada. Las diez plantas remitidas alcanzaron un peso de 901 gramos y por ello se determinó que el peso de la totalidad de las 94 plantas era de 8.469,4 gramos. A esta cantidad se le suma la sustancia incautada ya preparada para su distribución y venta que era de 2.559 gramos, lo que supone la cantidad total de 11.028 gramos.

Ninguna errónea valoración se ha efectuado de la prueba pericial, las conclusiones del informe permiten estimar que la cantidad incautada supera los diez kilos de cannabis, y dado el tipo de sustancia en el que no cabe considerar la pureza es correcta la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.1.5ª del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. M.

ANTONIA ESTEVE BERNABEU en nombre de Jesús Manuel , contra la sentencia de 29 de noviembre de 2017, dictada en Juicio Oral núm. 000041/2015 por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE , que dimana del Procedimiento Abreviado 41/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de San Vicente del Raspeig, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-