Sentencia Penal Nº 322/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 95/2017 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax: 928 42 97 77
Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000095/2017
NIG: 3501643220160017942
Resolución:Sentencia 000322/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0003774/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Investigado: Emiliano ; Abogado: Adriana Vanesa Piedravuena; Procurador: Maria Del Mar Montesdeoca
Calderin
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. José Luis Goizueta Adame
Magistrados:
Dª. María del Pilar Verástegui Hernández
Dª. Mónica Herreras Rodríguez
En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de julio de 2018.
Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, la causa procedente del Juzgado
de Instrucción núm. 2 de Las Palmas de Gran Canaria, seguida por delito contra la Salud Pública, contra D.
Emiliano , con DNI NUM000 , hijo de Doroteo y Noemi , nacido el NUM001 de 1984, natural y vecino de Tuineje
(Las Palmas), sin antecedentes penales, y en libertad por esta causa, representado por la procuradora Dª. María
del Mar Montesdeoca Calderín y defendido por la letrada Dª. Adriana Vanesa Piedravukena, habiendo sido
parte el Ministerio Fiscal como acusación pública, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Goizueta Adame.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 y 374 del Código Penal, estimando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al acusado la pena de cuatroaños de prisión y multa de 1.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, y pago de costas procesales.



SEGUNDO: La defensa del acusado, solicitó la libre absolución de su defendido, al no existir prueba de cargo que lo implique en la realización de los hechos que se le imputan.

HECHOS PROBADOS UNICO: Ha quedado probado y así se declara, sobre las 21 horas del día 20 de julio de 2016, el acusado Emiliano , cuando se encontraba en el Muelle Grande Poniente de la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, pendiente de embarcar con destino a la isla de Fuerteventura, portaba 10,23 gramos de MDMA con una riqueza media del 77,3 por ciento, sustancia que el acusado portaba con intención de transmitirla a terceras personas.

Esta sustancia habría tenido en el mercado un valor de unos quinientos euros.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, castigado en el artículo 368 del Código Penal.

A la conclusión de que los narrados son los hechos realmente acaecidos, hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción, y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia.

En el caso presente, obra al folio 43 de las actuaciones los informes del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Las Palmas, en el que se hace constar que tras el análisis realizado, dichas sustancias han sido identificadas como M.D.M.A., con un peso neto de 10,23 gramos y riqueza del 77,3% en 3-4 de Metilendioximetanfetamina. Dicho informe no fue impugnado por la defensa.

En nuestro ordenamiento jurídico, la mera tenencia preordenada al trafico integra la conducta descrita en el art.

368 CP, como así lo sugiere la propia descripción del tipo y lo confirma la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En este sentido, con la referencia ' o las posean con aquellos fines', se está tipificando la conducta de tenencia drogas preordenadas al trafico, a través de un tipo que exige la concurrencia de dos elementos: el objetivo, o tenencia, acreditable por prueba directa al ser un hecho exterior perceptible por los sentidos; y el subjetivo, destino al trafico a terceras personas, normalmente apreciable a través de un juicio de inferencia razonablemente basado en las circunstancias concurrentes que resulten acreditadas.

Así, la conducta típica de tenencia preordenada al trafico, que de por sí es algo que se vierte sobre datos multívocos, en cuanto proyectaba sobre algo futuro, resulta imposible de acreditar mediante prueba directa, precisando de una serie de criterios, como los establecidos jurisprudencialmente para afirmarla, en virtud de la cual se deba atender a criterios como la clase y cantidad de sustancia aprehendida, forma de posesión, tenencia coincidente con material que facilite su distribución, medios económicos del acusado, aprehensión de cantidades de dinero en metálico de cuantía inusual, condición o no de toxicómano del acusado... (en este sentido STS de 28 de mayo de 1993, 9 de diciembre de 1994, 15 de octubre de 1990, 28 de abril de 1995, 27 de septiembre de 1996).

Como se recoge en la reciente STS de 15 de Octubre de 2003, 'El Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) y esta Sala (cfr.

sentencias 4 de enero, 5 de febrero, 8 y 15 de marzo, 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991, 507/96, de 13 de julio, 628/96, de 27 de septiembre, 819/96, de 31 de octubre, 901/96, de 19 de noviembre, 12/97, de 17 de enero y 41/97, de 21 de enero, y de 18 de enero de 1999, entre otras muchas) han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.' El acusado reconoció ser poseedor de la droga descrita en el relato de hechos probados, aunque manifestó que era para su exclusivo consumo. Por lo tanto, la principal cuestión debatida es la determinación, vía indiciaria, del destino de la droga poseída e intervenida al acusado, 10,23 gramos con una pureza de 77,3%, que da como o resultado 7,90 gramos de MDMA.

Como recoge la STS de 17 de noviembre de 2017: 'El primero de los elementos incriminatorios lo constituye la cantidad de droga poseída. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha fijado la dosis media de consumo diaria de anfetaminas por encima de los 240 miligramos (Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001). Sobre este particular esta Sala tiene establecido que se entenderá que la posesión de droga se dedica al consumo propio si no supera la que pudiera dedicarse a este fin durante 4 ó 5 días (véanse, por todas, SS.T.S. 1312/2011, de 12 de diciembre, 270/2011, de 20 de abril, 1772/2014, de 28 de abril, etc.).' En el caso de MDMA la dosis diaria se fija en 480 miligramos, al ser 240 gramos la cantidad de notoria importancia, según el anterior acuerdo, y dividir dicha cantidad por 500 dosis.

En el caso presente la droga intervenida, 7,90 gramos serviría para un abastecimiento propio de más de 16 días, que excede con mucho de la cantidad que podía estimarse para el autoconsumo pues triplica el periodo que la jusriprudencia viene considerando como el de acopio de droga para el consumo propio. Y ello aun cuando es cierto que el acusado es consumidor de la referida sustancia, habiendo dado positivo a la misma el mismo día de los hechos, pero sin que conste su adicción a la misma pues ningúna pureba se ha practicado al respecto, así en el informe forense solo se plasma lo que refiere el acusado respecto a su dependencia de al cocaína y MDA, pero sin que tales manifestaciones vinieran respaldadas por informes médicos o psicosociales, y sin que además se solicitara, ni aun con carácter subsidiario, la posibilidad de apreciar alguna atenuación de la pena por tal motivo.

Por lo que respecta a los medios económicos del acusado, no ha acreditado en absoluto que en la fecha de los hechos tuviera ingreso alguno, ni siquiera proveniente del subsidio de desempleo, pues la documental aportada al inicio de las sesiones del juicio oral se refieren a un contrato de trabajo temporal de fecha 21 de diciembre de 2017, cuando los hechos son del 20 de julio de 2016. Por otro lado, los agentes de la Guardia Civil que comparecieron al acto del juicio, manifestaron que observaron, que el acusado, al identificar a dos pasajeros que se disponía embarcar en el mismo buque, abandonaba el lugar de forma repentina, por lo que tras seguirlo e identificarse, le encontraron una bolsa con la droga oculta a la altura del cinturón.

Por lo tanto, esta Sala atendiendo a las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil, y a la cantidad de droga poseída por el acusado, junto a al falta de acreditación de medios económicos propios cuando ocurrieron los hechos, considera que el acusado portaba la referida droga, y lo hacía con la intención de transmitirla a terceros.

En virtud de todo lo anterior, consideramos que concurren los criterios precisos para inferir que el acusado poseía la droga reseñada para su consumo por terceros, lo que nos lleva a dictar una sentencia condenatoria.



SEGUNDO:- Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos que integran el tipo, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ( art. 27, en relación al art. 28, 1 del Código Penal).



TERCERO: En cuanto a la posibilidad de incardinar los hechos en el apartado segundo del artículo 368 del CP, la STS de 31 de mayo de 2011, afirma: 'En el caso, según los hechos probados, el recurrente fue detenido en un control aleatorio de tráfico ocupándose en su poder 18 gramos de cocaína al 67,1%, equivalente a 12,078 gramos de cocaína pura. No se dispone de otros elementos de juicio, pero la cantidad no es excesiva.

Tampoco se han acreditado actos de tráfico, sino solo la tenencia con ese destino, y nada consta acerca de la posesión de elementos característicos que indicaran una dedicación habitual o regular a la venta de droga. En atención a esas circunstancias debe considerarse que el hecho es de escasa entidad, y resultando neutrales las circunstancias del culpable en la medida en que eran conocidas al dictarse la sentencia, resulta aplicable la previsión contenida en el artículo 368, párrafo segundo del Código Penal.' Asimismo el ATS de 2 de junio de 2011, acordó revisar la pena impuesta y rebajarla un grado por la escasa entidad del hechos, tratándose de la posesión de 18 bolsitas conteniendo cocaína con un peso total de 13,76 gramos y una pureza del 34,2%. Finalmente la STS de 20 de octubre de 2011, que aplica el subtipo atenuado del artículo 368 del CP, en un supuesto de transacción de droga integrado por cuatro bolas de heroína con un peso de 3,75 gramos y una riqueza del 28%.

En el caso presente se trata de la posesión con fines de transmisión a terceros de 10,23 gramos de M.D.M.A.

con un riqueza del 77,3%, esto es 7,90 gramos de Metilendioximetanfetamina base. Comparando estas cantidades con las de las anteriores resoluciones del Tribunal Supremo, y teniendo en cuenta que no se acreditó ningún acto de trafico, aunque sí que el acusado poseía la droga con tal fin, y desconociendo sus circunstancias personales, salvo que carece de antecedentes penales, y es consumidor del tipo de sustancia intervenida, se está en el caso de aplicar el apartado 2 del artículo 368 del CP, imponiendo la pena en su grado mínimo. En cuanto a la multa se impone la de 500 euros con 5 días de privación de libertad en caso de impago.

Procede decretar el comiso definitivo de la droga incautada a tenor de lo establecido en el artículo 374 del código referido.



CUARTO: Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Emiliano , como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la Salud Pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO y SEIS MESES de Prisión y multa de Quininetos euros (500 euros) con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días de privación de libertad en caso de impago e Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que imponemos a Emiliano , le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Notifíquese esta resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará en este tribunal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.