Sentencia Penal Nº 322/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1718/2018 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0040605
Procedimiento Abreviado 1718/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 06 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 616/2018
SENTENCIA Nº 322/2019
AUDIENCIAPROVINCIAL
Ilmas. Sras. Magistrado/as de la Sección 7ª
Dña. Mª Teresa García Quesada
Dña. Ana Mercedes del Molino Romera
Dña. Caridad Hernández García
En Madrid, a veinticuatro de abril de dos mil diecinueve.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el
nº 618/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid y seguida por el trámite de procedimiento
abreviado por el delito contra la salud pública contra D. Jesús Carlos , de nacionalidad española nacido
NUM000 de 1988 en Perú, hijo de Cecilia y de Juan Alberto , vecino de Madrid, estando representado por la
Procuradora Dña. Mª Luisa Carretero Herranz y defendido por la Letrada Dña. Mª Pilar Lozano Lucas y contra
D. Pedro Enrique de nacionalidad española, nacido el NUM001 de1987 en República Dominicana, hijo de
Diana y de Adolfo , vecino de Madrid, representado por el Procurador D. Carlos Ricardo Esteves Sanz y
defendida por el Letrado D. José Ignacio Cabrejas Hernández. Siendo parte acusadora el Mº. Fiscal, y como
ponente la Magistrada Dª. Ana Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 párrafo 1º inciso 1º del Código Penal estimando responsables del mismo en concepto de autores a D.

Jesús Carlos y a D. Pedro Enrique con la concurrencia de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del C.

Penal respecto al primero y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el segundo y solicitó se les impusieran las siguientes penas: - Al acusado D. Jesús Carlos pena de 3 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3.000 euros.

- Al acusado D. Pedro Enrique pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3.000 euros.

De conformidad con el art. 374 del C. Penal solicita que se acuerde el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos y costas.



SEGUNDO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite, mostraron su disconformidad con el relato de los hechos del escrito de acusación así como con las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal al no haber cometido sus defendidos delito alguno y no ser, por tanto, criminalmente responsables, solicitando la libre absolución de su defendidos. Alternativamente la defensa de D. Jesús Carlos , expone que sería de aplicación el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

HECHOS PROBADOS De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que sobre las 17:50 horas del día 15 de marzo de 2018 en el Paseo Gigantes y Cabezudos de Madrid, los acusados Pedro Enrique y Jesús Carlos , se encontraban en el interior del vehículo matricula ....DWG , propiedad de este último, y quien ocupaba el asiento del conductor, en tanto que Pedro Enrique lo hacía en el de copiloto.

Llamando la atención de un agente de policía que prestaba servicio oficial, en unión de otros compañeros, vestidos de paisano. Estos agentes hicieron salir del vehículo a los acusados y al ser sometidos a un cacheo personal y registro del vehículo se les ocupo en una bolsa de plástico, que contenía una sustancia que analizada resulto ser 10,009 gramos de cocaína, con una pureza del 80,8% lo que equivale a 8,08 gramos de cocaína pura. Igualmente, se les intervino a Pedro Enrique la cantidad de 500 € y a Jesús Carlos la cantidad de 625 €.

Pedro Enrique y Jesús Carlos , son consumidores habituales de Cocaína.

Fundamentos

PRIMERO. - El Ministerio Fiscal formula acusación por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 Código Penal, por entender acreditado que la sustancia que, y siguiendo los términos del escrito de acusación, poseían los acusados estaba destinada al tráfico.

La prueba practicada en el plenario, valorada en su conjunto, y partiendo del respeto absoluto al escrito de acusación formulado, no puede considerarse suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a los acusados sin dejar lugar a dudas razonables, lo que debe conducir a la absolución por aplicación del principio in dubio pro reo, que rige la valoración de la prueba en el proceso penal.

La acusación se funda en la tenencia de la cocaína intervenida y en el dinero ocupado a los acusados Los acusados admiten que la policía intervino en su cacheo una bolsa con cocaína, si bien señalan los dos que esa sustancia la había comprado Jesús Carlos en Valdemingomez, para ser consumida por los dos, siendo Jesús Carlos quien portaba la sustancia.

En efecto en el Plenario Pedro Enrique , comenzó señalando que conoce al otro acusado, Jesús Carlos , desde hace mucho tiempo, porque coincidieron en el instituto y viven los dos en el mismo barrio. Dijo que la droga la llevaba Jesús Carlos que era quien la había comprado, para ser consumida por los dos durante el fin de semana y él estaba pagándole la parte del precio que le correspondía, esto es 300 €. Señala este acusado que él ocupaba en el coche el asiento del copiloto y explica que llevaba 500 € porqué le habían tocado varios premios en una ruleta en la sala de juegos que hay cerca del lugar donde fueron detenidos.

Por su parte Jesús Carlos dijo que había ido en su coche a comprar la droga para él y para su amigo, y la iban a consumir durante el fin de semana, siendo él quien llevaba la droga por la que pago 600 € y su amigo le estaba pagando la parte del precio que le correspondía.

Explica que el dinero que se le ocupó se corresponde a parte de sus ahorros por el trabajo que viene realizando desde hace tiempo, sin que tenga una nómina porque no tiene contrato de trabajo.

Por su parte de los testigos, agentes de la policía nacional, solo el que depone en primer el agente número de carnet profesional NUM002 dice que caminando por la calle, vistiendo de paisano iba mirando los coches, yendo sus compañeros un poco más adelantados, cuando vio a dos varones dentro de un coche y en concreto como el varón que ocupaba el asiento del copiloto ( Pedro Enrique ) entrega al que ocupa el asiento del conductor ( Jesús Carlos ) una bola blanca y como quiera que se encontraba en prácticas estaban en prácticas aviso a sus compañeros y por eso intervinieron ocupando la droga y el dinero el coche.

Esa entrega, que es negada por los acusados no se relata en el escrito de acusación, por lo que no puede ser objeto de examen en esta causa.

Los restantes testigos no ven nada, solo intervienen por lo que su compañero les dice, y el agente NUM003 , uno de los que iba andando como el agente NUM002 señala que lo que éste les dice es que en el coche hay dos jóvenes manipulando dinero. El otro agente, el policía número de carnet profesional NUM004 interviene en apoyo de los anteriores.

La cantidad de droga no es indicativa del propósito del tráfico, siendo inferior de la que las previsiones de un consumo normal. Así se ha venido considerando que la droga está destinada al trafico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y Pleno no jurisdiccional del TS de 19.10.2001, que fijó en relación a la cocaína, el consumo medio entre 1,5 y 2 gramos ( SSTS. 1778/2000 de 21.10, 2063/2002 de 23.5) para la cocaína, y en 0,60 grs para la heroína. ( STS. 415/2006 de 18.4) La explicación dada por los acusados, en relación a la tenencia de 8,08 gramos de cocaína pura es plausible, al venir respaldada su acreditada condición de toxicómanos según se desprende inequívocamente de las periciales practicadas, folios 92 y 93 en relación a Jesús Carlos y 96 y 97 en relación a Pedro Enrique , de la que resulta acreditado sin género alguno de dudas la condición de drogodependientes de ambos acusados, cuestión esta que la acusación no discute y la cantidad de droga (cocaína) intervenida a los acusados, está dentro de la que se admite para el acopio medio de un consumidor durante cinco días.

En cuanto al dinero que se ocupó a los acusados, ya hemos señalado lo que indican cado uno de ellos en orden a justificar su procedencia, y aunque resulta ciertamente sorprendente la cantidad de dinero que tenían los acusados (a la que hay que sumar el precio de adquisición de la droga que les fue ocupada), ello no es bastante para poder concluir en términos de certeza que los acusados tenían la droga que les fue intervenida para ser vendida, más cuando no se ha realizado la más mínima investigación sobre su modo de vida.

Por todo lo expuesto, siendo verosímil y factible la explicación proporcionada por los acusados de ser la sustancia destinada a su consumo propio, acreditada su conducción de toxicómanos y no siendo concluyente la actuación que vieron los policías nacionales, existe una duda más que racional sobre el elemento subjetivo del tipo que necesariamente ha de ser resuelto aplicando el principio de presunción de inocencia de que goza los acusados por aplicación del artículo 24 de la Constitución Española Legislación citada CE art. 24 , recordando que, como dice la STS 390/2003 de 18 de marzo 'En definitiva el destino de la droga ocupada al propio consumo no es una excepción que sea necesario probar, sino que es el destino al tráfico - según la redacción actual del tipo descrito en el art. 368 del Código Penal - lo que debe ser acreditado, y sobre lo que debe obtener una convicción, adecuadamente motivada, el Tribunal sentenciador'.



SEGUNDO.- De conformidad con el apartado tercero del art.127 del Código Penal en relación con el Penal, ha de acordarse, en todo caso, el decomiso y destrucción de la droga intervenida o de las muestras conservadas tras su análisis.



TERCERO.- Las costas procesales se declaran de oficio en los fallos absolutorios ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

ABSOLVEMOS a los acusados Jesús Carlos Y Pedro Enrique del delito contra la salud pública por el que vienen acusados, declarando las costas procesales de oficio.

Procédase a la destrucción de la droga intervenida y a la devolución a los acusados del dinero que les fue intervenido.

Se alzan y dejan sin efecto las medidas cautelares adoptadas en la causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.