Sentencia Penal Nº 323/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 11/2008 de 17 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

Rollo nº 11-06

Diligencias Previas nº 766 -07

Juzgado de Instrucción nº 1 de Areyns de Mar (Barcelona)

SENTENCIA Nº

Ilmos. Srs:

D. CARLOS MIR PUIG

D. JESÚS NAVARRO MORALES

Dª. ESMERALDA RÍOS SAMBERNARDO

En Barcelona, a 17 de Abril de 2008.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, la presente causa rollo PA nº 11 de 2006 procedente del Juzgado de Instrucción 1 de Arenys de Mar (Barcelona), diligencias previas número 766 de 2007, contra el acusado D. Pedro Jesús, con NIE NUM000, nacido el 29 de agosto de 1960, natural del CONGO, hijo de Iwolo y de Kalu, vecino de Hospitalet de Llobregat ( Barcelona), calle DIRECCION000, NUM001 Bajos NUM002, en prisión provisional por esta causa desde el 7 de julio de 2007, representado por el Procurador D. Jaume Guillem Rodríguez y defendido por el Letrado D. Luis José Gómez Álvarez; y contra el acusado D. Ángel Jesús, nacido en el Congo en fecha 7 de noviembre de 1958 en Kikwit, hijo de Kasongo y de Muketo, con domicilio en calle DIRECCION001 nº NUM003 de Barcelona, representado por el procurador D. Jaume Guillem Rodríguez y defendido por el Abogado D. Luis José Gómez Álvarez ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo Sr. D. Gonzalo Cienfuegos; se ha designado ponente al ILMO SR. D. CARLOS MIR PUIG que expresa el acuerdo unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa intentado del art. 62 y 248.1 del Código penal y 249 y 250.1.3º en concurso ideal del art. 77 del CP con un delito continuado de falsificación de documento mercantil y oficial del art. 74 y 392 en relación con el art. 390.1.1º del Código penal , y de un delito de atentado del art. 550 en relación con el art. 551 del CP, siendo autores de los dos primeros delitos los acusados Pedro Jesús y Ángel Jesús, a tenor del art. 28 del CP , y del delito de atentado Ángel Jesús, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó para Pedro Jesús, las penas por el delito de estafa de 3 meses de prisión y multa de tres meses con cuota diaria de 3 euros y por el delito continuado de falsedad documental las penas de 21 meses de prisión y 9 meses multa con cuota diaria de 3 euros, y para Ángel Jesús las penas solicitadas en el escrito de conclusiones provisionales, o sea, por el delito de estafa 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 6 meses multa con una cuota diaria de 15 euros con 90 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago,por el delito continuado de falsedad documental, 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 9 meses multa con una cuota diaria de 12 euros con 135 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y por el delito de atentado las penas de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la sentencia, y costas.

SEGUNDO.- Por el Abogado de D. Ángel Jesús se elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando su libre absolución y respecto de Pedro Jesús, modificó sus conclusiones provisionales, entendiendo que debía eliminarse de la conclusión 1ª el término " pasaporte" y que se trataba de un único delito de falsedad documental y no continuado, solicitando las penas de 1 año y seis meses de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.-CALIFICACIÓN JURÍDICA.

Los hechos así descritos son constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa de los arts. 248.1º y 249 y 250.1.3º y 16 y 62 del Código penal en concurso medial del art. 77 con un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1.3º del Código penal ; y de un delito de resistencia a los agentes de la autoridad del art. 556 del Código penal , al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos de dichos tipos penales, siendo autor de los dos primeros Pedro Jesús, y del delito de resistencia , Ángel Jesús. En cuanto a este último delito la jurisprudencia ha evolucionado en el sentido de entender que en el art. 556 CP tiene cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa que no estén revestidos de la nota de gravedad ( SSTS 1828/2001, de 16-10, 361/2002, de 4-3, y 670/2002, de 3-4 .)En definitiva, se produce , pero no en los casos (STS 819/2003, de 6-6 ).

El delito de falsedad en documento mercantil no es continuado, pues estamos ante un supuesto de una unidad delictiva, en que en un mismo momento dicho acusado presentó un pasaporte falso con su fotografía, ingresó un cheque bancario también falso y firmó simulando ser Jose Luis la documentación bancaria necesaria para la apertura de la cuenta corriente, hecho éste reconocido expresamente por el acusado Pedro Jesús- vide folio 9 de la causa-, todo ello el 14.6.07,- habiéndose acreditado pericialmente sólo la falsedad del cheque, no disponiéndose del pasaporte francés, y sí solo de una fotocopia del mismo que no fue analizada-, pues la firma de documentación efectuada el 4.7.07 lo fue sólo como estrategia indicada por la policía al banco para ganar tiempo y poder la policía detener a dicho acusado, sin que afectara a la seguridad del tráfico jurídico mercantil. Debe de destacarse que en el relato de hechos del escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas del Fiscal no se menciona para nada la intervención al acusado Pedro Jesús de un permiso de conducción portugués falso, así como tampoco se menciona en dicho relato fáctico que se ocupara a Ángel Jesús un permiso de conducir falso de la república democrática del Congo, por lo que ante la falta de constancia fáctica del escrito de acusación no es posible imponer condena alguna por falsedad en documento oficial, como se pretende.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Los hechos declarados probados derivan de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral con inmediación y efectiva contradicción.

En efecto, es de tener en cuenta la declaración en el acto del juicio oral de D. Emilio, según la cual: "Es director de la sucursal de BANESTO. Pedro Jesús se había presentado en la sucursal para abrir una cuenta e ingresar un cheque. Aportó el pasaporte. Era un pasaporte francés. Comprobó la fotografía. Quería abrir un negocio de publicidad en España. Era un cheque nominativo. Pasó el cheque para gestión de cobro- no ingreso al momento-...Consultó con la central. Denunció los hechos y entregaron el cheque- luego los mossos dijeron que era falso-. ...El acusado le llamó para decirle si estaba ingresado en la cuenta, y le dijeron que se pasara por la sucursal a petición de los mossos. Acudió sobre las 11 y enseñó el pasaporte. Firmó varios documentos-para ganar tiempo hasta que llegaran los mossos a detenerle-.Al otro acusado no le vio en ningún momento."- vide el acta-. Asimismo, el propio Pedro Jesús reconoció que "es cierto que fue a Banesto de Tordera para abrir una cuenta corriente, enseñó un pasaporte, y no recuerda el nombre de a quien estaba, pero llevaba la fotografía del acusado"- afirmando a los pocos instantes que no era su fotografía- aunque en el trámite de la última palabra reconoció expresamente y con toda claridad que la fotografía del pasaporte era la suya-, y también reconoció que "firmó pero no con su nombre", y que "entregó el cheque... para ingresarlo en la cuenta" y que "el 4 de julio regresó al banco y enseñó de nuevo el pasaporte...El otro acusado es un paisano, y lo conoce de Barcelona. Iban a Gerona y pasaron por Tordera, pero el otro acusado no sabía nada de lo relativo a las gestiones y circunstancias de la documentación. Se quedó en el coche. Ha dicho lo mismo que dijo en el Juzgado de Instrucción, porque es la verdad. Se muestra arrepentido de lo ocurrido"- vide el acta-.

El perito,funcionario de los mossos d'esquadra NUM005 se ratificó en el juicio oral en el contenido del informe emitido, obrante a los folios 217 a 223 en que se concluye que - folio 223-. Y explicó en el juicio que " el cheque era una reproducción fotomecánica (fotocopia) sin ninguna medida de seguridad incorporada. En cuanto a la fotocopia del pasaporte no se analizó."

Debe de decirse que el pasaporte francés nunca fue aprehendido por la policía, obrando en los autos sólo la fotocopia del mismo que entregó Banesto a la policía, razón por la cual no se analizó dicha fotocopia.

En cuanto al delito de resistencia a los agentes de la autoridad cometido por Ángel Jesús este tribunal considera que se ha acreditado por la declaración del mosso d'esquadra nº NUM004 quien en el juicio oral dijo que:"participó en la detención de los acusados en Tordera. Estaba en el exterior de la sucursal. No entró en la sucursal, y participó en la detención del conductor del vehículo-Ángel Jesús- de donde había bajado el otro acusado, y lo comunicó al resto de los compañeros. El coche iba dando vueltas por las calles próximas. Interceptaron al vehículo después de la detención del otro. En el momento de la detención no opuso resistencia, pero en el momento de meterlo en el coche patrulla, se giró e intentó darle un cabezazo en la cara, pero lo evitó. No iba esposado.."- vide el acta-. Y aclaró que ello ocurrió cuando le tenía inmovilizado con una mano.

Estamos ante un caso de resistencia activa no grave, por darse una conducta de resistencia en el contexto de una detención, aunque sin causar lesiones al policía, y por ello es de aplicación el art. 556 del CP , tal y como se ha dicho más arriba.

Este Tribunal considera que no se ha acreditado que el acusado Ángel Jesús, tuviera conocimiento de que el otro acusado intentara defraudar a Banesto ingresando un cheque falso mostrando un pasaporte falso, pues no consta siquiera que Ángel Jesús acompañara a Pedro Jesús el día 14 de junio de 2007- fecha en que tuvo lugar el delito de estafa intentado y el delito de falsedad en documento mercantil-, sino que sólo se ha acreditado que acompañó a Pedro Jesús, conduciendo el vehículo de este último el día 4 de julio de 2007, dando vueltas cerca de la sucursal bancaria de autos esperando a Pedro Jesús. Pero esto último no es suficiente para imputar a Ángel Jesús el delito intentado de estafa y falsedad documental, pues desde su declaración en el Juzgado y en el juicio oral Pedro Jesús siempre ha dicho que Ángel Jesús desconocía lo que iba a hacer en la entidad bancaria, y el propio Ángel Jesús siempre ha negado su participación en los hechos, por lo que se produce a este tribunal una duda razonable de si Ángel Jesús conocía o no y si había acuerdo previo entre los dos acusados de la actuación delictiva de Pedro Jesús, que debe ser resuelta a favor del reo ( in dubio pro reo), procediendo la absolución de Ángel Jesús respecto del delito intentado de estafa y falsedad documental.

TERCERO.- Es autor del delito intentado de estaf en concurso medial con el delito de falsedad en documento mercantil, Pedro Jesús, en base al art. 28.1 del CP al haber realizado el hecho por sí solo.

Es autor del delito de resistencia a los agentes de la autoridad del artículo 556 del Código penal , Ángel Jesús, en concepto del apartado primero del art. 28 del Código penal .

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los dos acusados.

QUINTO.- Atendido el art. 66 del Código penal es procedente imponer al acusado Pedro Jesús por el delito de estafa intentado en concurso medial del art. 77 CP con el delito de falsedad en documento mercantil las penas de SEIS MESES Y DIEZ DÍAS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de seis meses con cuota diaria de 3 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por impago en caso de insolvencia, y por el delito intentado de estafa las penas de TRES MESES de prisión y multa de tres meses, con cuota diaria de tres euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por impago en caso de insolvencia, penándose ambos delitos por separado al ser más favorable al reo. Y al acusado Ángel Jesús por el delito de resistencia las penas de SEIS meses y un día de prisión, y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la imposición de 2/3 de las costas procesales al acusado Pedro Jesús, y el 1/3 restante a Ángel Jesús.

SÉPTIMO.- Como quiera que Pedro Jesús está en prisión provisional desde el día 7 de julio de 2007, es procedente su puesta en libertad provisional, no oponiéndose el Fiscal, pues ya habría cumplido la pena impuesta en la presente sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Ángel Jesús del delito intentado de estafa en concurso medial con delito continuado de falsedad en documento mercantil de que venía el mismo acusado por el Fiscal, declarando de oficio las costas correspondientes al mismo.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Pedro Jesús, mayor de edad, como autor de un delito intentado de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS MESES Y DIEZ DÍAS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de SEIS MESES con cuota diaria de 3 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas por insolvencia, por el delito intentado de estafa, y TRES MESES DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de TRES MESES con cuota diaria de 3 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas en caso de insolvencia por el delito de falsedad en documento mercantil, y al pago de 2/3 de las costas procesales.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ángel Jesús, mayor de edad y sin antecedentes penales como autor de un delito de resistencia a los agentes de la autoridad ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS MESES Y UN DÍAQ DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo dela condena, y al pago de 1/3 de las costas procesales.

Abónese a los acusados, en su caso, todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Se acuerda la inmediata libertad provisional de Pedro Jesús.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.