Sentencia Penal Nº 323/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 32/2009 de 08 de Julio de 2009

Encabezamiento

PROC. ABREV. Nº 6.393/2008.

ROLLO DE SALA Nº 32/2009.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 47 DE MADRID.

S E N T E N C I A

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

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En Madrid, a 8 de Julio de 2009.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 6.393/2008, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Florentino , de 29 años de edad, hijo de Orlando y Liliana, nacido el día 20 de Enero de 1980, natural de Cabral Barahona (República Dominicana) y vecino de Madrid, con instrucción, no consta solvencia, con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 13 de Noviembre de 2008; teniendo lugar el juicio el día 7 de Julio de 2009, y en la que han sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado por el Procurador D. Angel Martín Gutiérrez y defendido por el Letrado D. José María Gómez Rodríguez, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , del que responde el acusado en concepto de autor, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, solicitando se les impusiera la pena de siete años y seis meses de prisión, accesorias legales y multa de 406,72 euros, comiso de la droga y efectos intervenidos en el interior del cajón, y costas. También interesa que la pena privativa de libertad sea sustituida por la de expulsión del territorio nacional una vez cumplidas las ? partes de la pena, sin poder volver a España en un periodo de diez años.

SEGUNDO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución del mismo, al mostrar su disconformidad con la calificación del M. Fiscal, y de manera alternativa interesó la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción del Art. 20.2 del C. Penal .

Hechos

Sobre las 19,15 horas del día 13 de Noviembre de 2008 agentes de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid entraron en el establecimiento de alimentación existente en la C/ Doctor Santero nº 15 de esta capital a los efectos de realizar en el mismo una inspección administrativa.

El acusado, Florentino , se encontraba en ese momento en el interior del local, cuya titular es su compañera sentimental Carina , y al detectar la entrada de la dotación policial, el acusado procedió a sacar de uno de sus bolsillos una bolsa de plástico, que procedió a depositar en el interior de otra bolsa de mayor tamaño y a tapar la misma con una prenda de ropa. Al ser observada dicha actuación por un agente policial, se procedió a la intervención de dicha bolsa, que contenía una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 38,335 gramos y una riqueza del 8,78%. Sustancia de la que disponía el acusado para su posterior difusión a terceros, teniendo la misma un valor estimado en el mercado ilícito de 406,72 Euros.

Realizado un registro en el local, fue localizado en el interior de un cajón del almacén, una cuchara de plástico con restos de cocaína, y varios trozos de plástico de forma circular. Material del que disponía el acusado para desarrollar su actividad de venta de la sustancia indicada. También se encontró una báscula de precisión marca "Odag" que se utilizaba por Carina para el pesaje de los productos que se vendían en el establecimiento.

El acusado es nacional de la República Dominicana, mayor de edad, y ha sido ejecutoriamente condenado en Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el 12 de Abril de 2005 , declarada firme el 9 de Mayo de 2005 a la pena de cinco años de prisión por un delito contra la Salud Pública cometido el día 17 de Noviembre de 2004, estando cumpliendo la pena impuesta, en tercer grado penitenciario, en la fecha de los hechos (13 de Noviembre de 2008). El acusado se encuentra en situación irregular en territorio nacional al carecer de permiso de residencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el Art. 368 del Código Penal , y dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dichas conductas cuando la droga objeto del tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la cocaína, dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Producto éste de la cocaína incluido en la lista I de la Convención Unica sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de Febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de Agosto de 1975, ratificado por España el 4 de Enero de 1977, y plasmado en la Convención Unica de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el Art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Unico y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia esta de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud.

El delito de tráfico de drogas implica la transmisión onerosa a terceros. Más igualmente se consuma con toda aquella serie de actos por virtud de los cuales se auxilie o ayude a esa transmisión (incluso aunque fuere gratuita), como la permuta, la mediación, la donación o el transporte de la droga. Cualquier acto, pues, de tráfico, en sentido amplio (desde el cultivo hasta la donación a tercero, pasando por la tenencia con el fin de destinar la droga a terceros), es suficiente para el delito, y así en el caso de autos estamos ante un supuesto de tenencia de sustancia estupefaciente para destinarla a la venta.

SEGUNDO.- Los hechos que se han declarado probados han quedado acreditados por prueba procesal de cargo, entendiendo por tal la practicada a presencia judicial y con las debidas garantías procesales, prueba que provoca en el caso de autos el decaimiento del principio de la presunción de inocencia, y esta prueba consiste en la declaración de los funcionarios de la Policía Local de Madrid que declararon en el juicio, así como la declaración del acusado, que es el momento en que las pruebas, practicadas dentro de sus solemnidades y con observación de las garantías procesales de oralidad, publicidad, inmediación, dualidad de partes e igualdad entre ellas y contradicción, tienen valor de acreditamientos, pudiéndose valorar, según la conciencia de los Juzgadores del modo establecido en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Y así los testigos, agentes de la Policía Municipal de Madrid, indicaron de forma clara y reiterativa en el acto de la vista, ante las preguntas de las partes, que entraron en el establecimiento de alimentación existente en la C/ Doctor Santero nº 15 a los efectos de realizar en el mismo una inspección administrativa, y que una vez en el interior, observaron como el acusado procedió a sacar de uno de sus bolsillos una bolsa de plástico, que procedió a depositar en el interior de otra bolsa de mayor tamaño y a tapar la misma con una prenda de ropa, y dado que en el local estaban cuatro personas, avisaron a más compañeros, que acudieron al lugar de los hechos e intervinieron dicha bolsa. También señalaron los testigos que realizaron un registro en el local, localizando en el interior de un cajón del almacén, una báscula de precisión marca "Odag", una cuchara de plástico con restos de una sustancia blanca, y varios trozos de plástico de forma circular.

El acusado ha reconocido en el acto del juicio los hechos expuestos, sosteniendo que era cierto que tenía la bolsa y que la ocultó ante la llegada de los agentes, señalando que la bolsa la acababa de adquirir y que era para su consumo.

Por otro lado la prueba pericial ha puesto de relieve que la sustancia era cocaína, con un peso de 38,335 gramos y una riqueza del 8,78%, (3,36 gramo puros). Y el informe elaborado por el agente de la Policía Nacional nº NUM000 ha fijado el precio de la droga intervenida al acusado.

TERCERO.- Partiendo de los hechos que han quedado acreditados es preciso determinar en este momento si la sustancia estupefaciente que el acusado tenía en su poder estaba destinada a su propio consumo o al de terceros mediante su venta.

La posesión de sustancia estupefaciente para el tráfico entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia; apreciar el fin de destinar al tráfico la droga poseída entraña un juicio de valor, pues la tenencia de drogas preordenada al tráfico descansa en un elemento subjetivo o intencionalidad inaprehensible, como tal, por los sentidos, que según reiteradas sentencias del Tribunal Supremo, viene deduciéndose de la cantidad de sustancia aprehendida, de las modalidades de la posesión, del lugar en que se encuentra, de la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, actitud adoptada al producirse la ocupación, falta de acreditamiento de la previa dependencia al consumo por parte del acusado, etc., todo lo que lleva a la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente esté destinada al tráfico o al impune autoconsumo.

Y así en el caso de autos la finalidad de tráfico de la cocaína intervenida se desprende de tres hechos esenciales: en primer lugar aparece la tenencia por parte del acusado de una bolsa que contenía cocaína con un peso de 38,335 gramos con una pureza del 8,78%, así como de una cuchara con restos de cocaína y varios trozos de plástico de forma circular; en segundo lugar aparece la actitud del acusado que cuando observó la entrada de los agentes de la Policía Municipal, sacó de uno de sus bolsillos la bolsa referida y la introdujo en otra bolsa mayor que tapó con una prenda de ropa; y en tercer lugar aparece que el acusado no es drogadicto, ni consumidor de cocaína.

La cuestión más debatida en el presente procedimiento ha sido la condición de consumidor del acusado, sobre la que se ha practicado una extensa prueba. El acusado ha sostenido que es consumidor habitual de cocaína desde hace cinco años, precisamente desde que entró en prisión por una condena anterior, consumiendo de medio a un gramo diario, lo que ha sido corroborado por su compañera sentimental. Pero las pruebas practicadas ha puesto de relieve que tal consumo no ha quedado acreditado, y mucho menos la alegada drogadicción. Así se analizó el cabello del acusado dando resultado negativo, lo que descarta un consumo repetido de drogas, aunque es factible un consumo esporádico. El Médico Forense que examinó al acusado expone que el acusado refiere una historia de consumo abusivo de cocaína pero que no está contrastada documentalmente, que el acusado no presenta trastorno alguno de la personalidad, que refiere un consumo diario de cocaína durante su estancia es prisión provisional hasta el día anterior a la toma de la muestra del pelo, lo que aparece contradicho por el análisis practicado que da negativo a un consumo habitual de sustancias de abuso. También por el SAJIAD se ha practicado una pericial sobre la cuestión, realizando un análisis de orina que dio resultado negativo, y concluyendo que no existían datos objetivos para acreditar un trastorno por abuso/dependencia a sustancias psicoactivas, y señalando que los datos aportados por el acusado pueden ser compatibles con un consumo esporádico de cocaína.

Por lo tanto, las pruebas practicadas, tanto analíticas como periciales, niegan la condición de drogadicto del acusado, así como la de consumidor habitual de sustancias estupefacientes, e incluso la de consumidor esporádico, pues los peritos sólo indican que el historial referido por el acusado es compatible con un consumo esporádico y puntual de cocaína, lo que además resulta contradictorio con las manifestaciones del acusado que señaló un consumo diario de cocaína. Sólo la compañera sentimental del acusado manifestó que éste era consumidor habitual de cocaína desde que estuvo en prisión por una condena anterior, testimonio que no se puede tomar en consideración pues se trata de una mera afirmación carente de una mínima corroboración, sin que la testigo haya explicado como se dio cuenta de tal consumo si el acusado estaba ingresado y le había ocultado tal consumo.

Expuesto lo anterior debe concluirse que las tres circunstancias anteriormente expuestas permiten afirmar que la droga que el acusado tenía en su poder estaba destinada al consumo de terceras personas, pues si el acusado no es drogadicto, ni consumidor de cocaína, no se explica que tenga en su poder una bolsa que contenía cocaína sino es porque estaba destinada al consumo de terceras personas mediante su venta. Y tampoco debe olvidarse que el acusado ocultó la bolsa que contenía la droga metiéndola en el interior de otra bolsa y tapándola con una ropa, ocultación de la sustancia estupefaciente que no está justificada, sino es precisamente para evitar su descubrimiento por parte de los agentes de policía. A lo que debe añadirse la tenencia por parte del acusado de instrumentos adecuados para la confección de papelinas como son la cucharilla intervenida con restos de cocaína y los trozos de plástico de forma circular. Y de todo ello sólo cabe deducir que la droga que tenía el acusado en su poder estaba destinada al consumo de terceras personas mediante su venta.

CUARTO.- De tal infracción resulta responsable, en concepto de autor, el acusado Florentino , al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen, tal y como se deduce de todo lo expuesto en los dos anteriores fundamentos de derecho.

QUINTO.- No procede aplicar al caso de autos la eximente incompleta de drogadicción del Art. 20.2 del C. Penal invocada por la defensa del acusado de manera alternativa, pues de lo expuesto en le tercer fundamento jurídico de la presente resolución se deprede que no ha quedado acreditada tal adicción.

En la realización de tal delito concurre la circunstancia agravante de reincidencia del Art. 22-8º del C. Penal .

Es cierto, como señala la defensa, que según la doctrina del Tribunal Supremo, en los casos en que la acusación cuente con una condena por una Sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de acreditar la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete, pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación. Pero resulta igualmente cierto que en el derecho español no rige un sistema de prueba tasada, lo que quiere decir que un hecho se puede acreditar por cualquiera de las pruebas admitidas en el derecho español, y una de ellas es la declaración del acusado. Por lo tanto no es necesario que se aporte un certificado referido a la fecha de extinción de la pena, cuando consta por la hoja de antecedentes penales que el acusado fue ejecutoriamente condenado en Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el 12 de Abril de 2005 , declarada firme el 9 de Mayo de 2005 a la pena de cinco años de prisión por un delito contra la Salud Pública cometido el día 17 de Noviembre de 2004, y cuando consta, pues así lo ha declarado el acusado en el acto del juicio, que cuando se produjeron los hechos ahora enjuiciados (13 de Noviembre de 2008), estaba cumpliendo la pena impuesta, y que estaba en tercer grado penitenciario.

A la vista de ello es evidente que el antecedente referido no podía estar cancelado a la fecha de la comisión del delito enjuiciado en la presente resolución, pues todavía no había cumplido la pena impuesta y en consecuencia no se podía computar el plazo de tres años señalado en el Art. 136 del C. Penal .

SEXTO.- Y respecto a la imposición de las penas debe partirse del hecho de que en el Art. 368 -inciso primero- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a nueve años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, y teniendo en cuenta que concurre una circunstancia agravante debe imponerse la pena en su mitad superior (Art. 66.3º del C. Penal ), de seis a nueve años de prisión; considerando este Tribunal que dada la escasa cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (3,36 gramos puros de cocaína), debe imponerse la pena mínima de seis años y un día de prisión, además de la pena de multa interesada por el M. Fiscal.

No resulta de aplicación al caso de autos el acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de Octubre de 2005 invocado por la defensa del acusado pues el mismo se limita a recomendar una modificación del Art. 368 del C. Penal con el fin de moderar las penas cuando las cantidades intervenidas sean módicas. Recomendación dirigida al Gobierno de la Nación a los efectos de iniciar los trámites de modificación del C. Penal en el sentido expuesto. Y lo que no puede realizar este Tribunal es la imposición de una pena inferior a la prevista legalmente pues ello supondría una vulneración del principio de legalidad.

También procede acordar la sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión del territorio nacional una vez cumplidas las ? partes de la pena, sin que el procesado pueda volver a España en un periodo de diez años.

La defensa del acusado se opone a tal sustitución alegando que la misma no es automática y que nada ha alegado el M. Fiscal a favor de tal sustitución.

Tal pretensión no puede prosperar. El Art. 89 del Código Penal en su redacción realizada por la L.O. 11/2003 de 29 de Septiembre establece de manera imperativa la sustitución de la privativa de libertad por la de expulsión del territorio español, de manera que sólo excepcionalmente se admite el cumplimiento de la pena en un centro penitenciario. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Julio de 2004 huye del automatismo y considera que el referido precepto debe ser interpretado desde una lectura constitucional ante la realidad de la afectación que el mismo puede tener para derechos fundamentales de las personas -sea o no inmigrante, sea ilegal o no- que están reconocidos no sólo en la Constitución sino en los Tratados Internacionales firmados por España. De manera que además de la naturaleza del delito como argumento que justifique la excepción, debe atenderse a otra serie de circunstancias directamente relacionadas con la persona del reo. Por ello y para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, resulta imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar, para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión.

De lo expuesto se desprende que la sustitución se establece de manera imperativa en el Art. 89 del C. Penal , debiendo limitarse la acusación a interesar tal sustitución, y corresponde a la defensa invocar y acreditar circunstancias directamente relacionadas con la persona del reo que hagan recomendable no adoptar tal sustitución, pues la regla general es la sustitución y la prueba de la excepción corresponde al que la alega.

SEPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el Art. 127 y 374 del Código Penal , procede acordar el comiso de la droga, y efectos intervenidos (una cuchara con restos de cocaína y varios trozos de plástico de forma circular), a los que se dará el destino legal, procediendo la devolución de la balanza de precisión a Carina pues no se ha acreditado que tuviera relación con el delito cometido por el acusado.

OCTAVO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los Art.123 del Código Penal y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que el acusado abonará las costas de este procedimiento.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Florentino , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 406,72 EUROS, así como al pago de las costas procesales.

Se sustituye la pena privativa de libertad por la EXPULSION DEL TERRITORIO ESPAÑOL, una vez cumplidas las ? partes de la pena, con la prohibición de regresar a España en un plazo de diez años, a contar desde la fecha de su expulsión, y en todo caso, mientras no haya prescrito la pena.

Se decreta el comiso de la droga y efectos intervenidos (cuchara con restos de cocaína y varios trozos de plástico de forma circular), a los que se dará el destino legal.

Firme que sea esta resolución procédase a devolver a Carina la balanza de precisión intervenida.

Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.